“O princípio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha

Heinrich Scholler Professor Emérito de Direito Constitucional, Administrativo e Filosofia do Direito da Universidade de Munique, Alemanha

Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet (tradutor)

Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito  (Graduação e Mestrado) da PUC/RS e na Escola Superior da Magistratura da AJURIS

Juiz de Direito no RS  (Publicado na Interesse Público nº 2, p. 93)

Nota do tradutor: O presente artigo resultou da tradução, com algumas adaptações na configuração final do texto, de uma palestra proferida pelo Prof. Dr. Heinrich Scholler, em 20.11.98, no Curso de Aperfeiçoamento em Direito Público Comparado, realizado no auditório da Justiça Federal de Porto Alegre (co-promoção da Escola Superior da Magistratura da AJURIS, Escola Superior do Ministério Público, Escola da Magistratura Federal, Escola Superior de Direito Municipal e Fundação Pedro Jorge de Mello da PGR). As referências bibliográficas e jurisprudenciais foram fiéis ao material fornecido pelo conferencista. Registre-se, neste contexto, que a expressão "Rdnr.", utilizada nas notas de rodapé, substitui a indicação da página, podendo ser traduzida, num sentido literal, como nota de margem, critério predominantemente adotado na Alemanha.

1 - GENERALIDADES: O DESENVOLVIMENTO DA IDÉIA DA VINCULAÇÃO DO LEGISLADOR

Quando se fala do princípio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, poder-se-ia imaginar que este princípio originou-se no direito constitucional, tendo sido transposto para o direito administrativo pelo caminho da hierarquia normativa, agregado ao princípio da supremacia da Constituição. Do ponto de vista histórico, contudo, não é este o caso. O princípio da proporcionalidade desenvolveu-se, originariamente, no âmbito do direito administrativo, mais especificamente, das normas sobre o poder de polícia e seus limites, evolução que já remonta ao Século XIX.

Na esfera jurídico-constitucional, onde o princípio implica uma vinculação do legislador, acabou alcançando reconhecimento doutrinário e jurisprudencial apenas com a vigência da atual Lei Fundamental da Alemanha, isto é, após 1949. Esta linha evolutiva, do direito administrativo para o constitucional, encontra explicação  na circunstância de que, inicialmente, com base na idéia da soberania popular, o legislador era tido como juridicamente ilimitado. Esta concepção tinha validade geral e encontrou sua expressão mais significativa no princípio britânico, de acordo com o qual o Parlamento pode fazer tudo, menos transformar um homem numa mulher e uma mulher num homem ("The Parliament can do anything, but not change a man into a woman or a woman into a man"). Isto significava que apenas a lei natural poderia limitar o soberano, isto é, o legislador democraticamente eleito. Enquanto o legislador atuava nos limites de suas competências constitucionais, inexistia qualquer vinculação. O postulado de que a lei é genérica e abstrata, valendo para todos, não traduzia, em verdade, a idéia de vinculação do legislador, mas integrava a própria definição de lei.

Que a própria noção de generalidade da lei não tinha validade universal, restou demonstrado pela discussão posterior em torno das assim denominadas leis-medida (Massnahmegesetze), consideradas como tais as leis que se aplicam a determinado número de pessoas (leis individuais), a determinado número de casos ou conjunto de situações fáticas, ou mesmo com sua vigência temporalmente limitada.50 Uma vinculação jurídica do legislador apenas teve condições de se desenvolver a partir da trágica experiência histórica vivenciada pela humanidade sob o signo dos regimes totalitários e da II Guerra Mundial, quando os juristas se deram conta de que existem leis injustas. Neste contexto, cumpre referir a literatura da época de Weimar, onde já se sustentava a vinculação do legislador ao princípio da isonomia, mas especialmente os escritos de GUSTAV RADBRUCH publicados depois de 1945, como no seu famoso ensaio sobre o direito supralegal e as leis injustas.51  De acordo com esta concepção,  a legislação formalmente perfeita e editada conforme as regras procedimentais previstas no ordenamento jurídico poderia estar em tamanha contradição com a idéia de justiça que perderia completamente a sua vinculatividade.

O seguinte exemplo, extraído da jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, bem traduz a problemática. No caso concreto, tratava-se de dois apenados, ambos condenados a penas relativamente longas de reclusão. Um deles era ateu e não-fumante; o outro, católico e fumante. O ateu prometeu ao colega católico que lhe daria a metade de sua porção diária de cigarros, pelo restante do tempo da pena, caso deixasse a Igreja, o que acabou acontecendo. Quando do exame da possibilidade de concessão do livramento condicional, este foi negado ao apenado ateu e não-fumante, sob o argumento de que - ao convencer o seu colega fumante e católico a retirar-se da Igreja e renunciar ao seu credo - teria lançado mão de um meio indevido (verwerfliches Mittel), chegando-se à conclusão de que não se comportara de acordo com as exigências da lei sobre o livramento condicional. É de se perguntar, neste contexto, se a negativa da autoridade responsável pela execução da pena atentou contra o princípio da proporcionalidade, ou poderia o apenado ateu ter sido mantido preso, sob a justificativa de que o seu comportamente ofendeu a moral e os bons costumes, sendo proporcional a negativa.52

Se neste primeiro exemplo cuidava-se de analisar a conduta da administração à luz do princípio da isonomia e da proporcionalidade, num outro caso, igualmente apreciado pelo Tribunal Federal Constitucional, a problemática dizia diretamente com a vinculação do legislador. Se o legislador tiver autorizado a retirada de líquido da coluna do suposto autor de um delito, por um médico, para o estabelecimento da responsabilidade criminal, e se esta lei for aplicada  mesmo aos assim denominados crimes de bagatela,  então poder-se-á admitir a existência de uma ofensa ao princípio da proporcionalidade, na medida em que esta disposição legal não se revela como adequada e necessária à prevenção e repressão de delitos de pequeno potencial ofensivo, notadamente no âmbito da legislação de trânsito.53

2 - DA RESERVA LEGAL À RESERVA DA LEI PROPORCIONAL

Até o advento da Lei Fundamental, ao tempo da Constituição de Weimar (1919), advogava-se majoritariamente a idéia de que os direitos fundamentais eram assegurados e valiam na medida das leis. Sustentava-se, ainda, que o catálogo dos direitos fundamentais da Constituição de Weimar nada mais representava do que especialização e concretização constitucional do princípio da legalidade da administração. Por especialização, compreendia-se a especial dimensão da vinculação da administração, relativamente a determinadas situações e âmbitos da vida, tais como a liberdade de imprensa e comunicação, a esfera religiosa, a propriedade, da liberdade pessoal, etc. Apenas com o artigo 1º, inc. III, da Lei Fundamental de 1949, é que tanto a administração quanto o legislador e os órgãos judicantes passaram a ser objeto de vinculação à Constituição e, de modo especial, aos direitos fundamentais nela consagrados.  O dispositivo citado representou, pois, uma radical mudança no âmbito do pensamento jurídico-constitucional e na própria concepção dos direitos fundamentais, já que o próprio legislador passou a ter sua atuação aferida a partir do parâmetro representado pelos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.54

Outros denominaram esta transformação como significando uma evolução do princípio da "reserva de lei" (Vorbehalt des Gesetzes) para o princípio da "reserva da lei proporcional" (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes).55 De acordo com o tradicional princípio da reserva de lei (ou reserva legal), quer se reproduzir a idéia da legalidade da administração, de acordo com a qual o ato administrativo que imponha alguma restrição ou ônus ao particular depende, para sua validade, de um fundamento legal. De uma reserva de lei especial, fala-se quando - como na hipótese do art. 104 da Lei Fundamental - necessita-se de um ato legislativo formal, isto é, emanado do Parlamento. De regra, contudo, o princípio da reserva de lei significa apenas a indispensabilidade de uma lei no sentido material, isto é, que basta a existência de um decreto ou regulamento como fundamento para um ato administrativo. Percebe-se, desde logo, que a reserva da lei proporcional poderá significar tanto uma reserva da lei proporcional no sentido formal, quanto no sentido material.

Importa consignar, nesta quadra da exposição, que da reserva legal dos direitos fundamentais resultam os limites da atuação do legislador, isto é, em que medida poderá o legislador buscar a concretização de determinados fins que justifiquem uma restrição no âmbito de proteção dos direitos fundamentais  e, de  outra parte, em que medida poderá utilizar a lei como meio de alcançar os fins almejados. É por esta razão que se costuma falar de uma relação entre os meios e os fins como integrando o princípio da proporcionalidade.  Assim, por exemplo, admite-se que a lei sirva de meio para determinar o afastamento de uma criança de seus pais, de acordo com o art. 6º, inc. III, da Lei Fundamental, quando a criança estiver abandonada e/ou submetida a maus-tratos ou na iminência de ser abandonada. Da mesma forma, poderão ser estabelecidas restrições legislativas ao sigilo da correspondência e das comunicações (art. 10, inc. II, da Lei Fundamental), quando se cuida de resguardar e proteger a ordem livre e democrática.56

O Tribunal Federal Constitucional, a partir da idéia de uma relação entre os fins e os meios, sempre acentuou que a natureza da vinculação do legislador justamente se caracteriza pelo fato de que ele se encontra sujeito ao controle do Tribunal no que diz com a observância do princípio da proporcionalidade. O princípio da reserva legal autoriza o Tribunal Constitucional a afastar atos administrativos que carecem de base legal, assim como a eliminar diretamente as leis que, em face de sua indeterminação e falta de clareza, ofendem o princípio do Estado de Direito, no que diz com as exigências de clareza normativa e proporcionalidade. No momento em que se reconheceu o princípio da reserva legal como sendo o da reserva da lei proporcional, passou a ser admitida a possibilidade de impugnação e eliminação não apenas das medidas administrativas desproporcionais, mas também das leis que, ofensivas à relação entre os meios e os fins, estabelecem restrições aos direitos fundamentais.

3 - CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A sedes materiae do princípio da proporcionalidade encontra-se no princípio do Estado de Direito, o qual - na condição de princípio constitucional fundamental - vincula o legislador, na medida em que serve de fundamento para o princípio da reserva de lei proporcional.57 Uma supervalorização do princípio da proporcionalidade, por sua vez, encontra limites no princípio da isonomia, de tal sorte que ambos (princípio da proporcionalidade e da igualdade de tratamento) devem ser aplicados de forma simultânea e harmônica.

A jurisprudência acabou por desenvolver o conteúdo do princípio da proporcionalidade em três níveis: a lei, para corresponder ao princípio da reserva da lei proporcional, deverá ser simultaneamente adequada (geeignet), necessária (notwendig) e razoável (angemessen). Os requisitos da adequação e da necessidade significam, em primeira linha, que o objetivo almejado pelo legislador ou pela administração, assim como o meio utilizado para tanto, deverão ser, como tais, admitidos, isto é, que possam ser utilizados. Para além disso, o meio utilizado deverá ser adequado e necessário.

Desde logo, deverá ser observada a existência de diferenças significativas no âmbito da relação meios/fins (Zweck-Mittel) na esfera legislativa e administrativa. Isto poderá ser melhor detectado à luz do exemplo da  liberdade de comunicação e da proteção da infância e da juventude. Como objetivo especialmente relevante a ser observado pelo legislador, a Lei Fundamental estabeleceu a proteção da infância e da juventude (art. 5º, inc. II), autorizando o legislador a buscar a realização desta finalidade, valendo-se dos meios adequados e necessários. Entre os meios utilizados e o fim almejado (proteção dos jovens) deverá existir uma relação de proporcionalidade, o que também se aplica à administração, no que diz com a sua atividade de estabelecer medidas protetivas à infância e à juventude, ainda que ofensivas à liberdade de imprensa ou de comunicação em geral.

A atuação do legislador e da administração distingue-se, todavia, na medida em que ao legislador é concedido uma margem de arbítrio bem mais ampla para tomar medidas, inclusive para fazer frente a situações de risco meramente potencial e hipotético, ao passo que a administração, em regra, limita-se a zelar pela prevenção e repressão de ameaças e agressões concretas a determinados bens jurídicos. Assim, ao legislador basta que tenha avaliado as ameaças abstratamente, com base em hipóteses confiáveis e plausíveis, para então editar a respectiva norma geral e abstrata com vistas à prevenção ou à repressão desta ameaça.

No que diz com a diversa vinculação da administração e do legislador ao princípio da proporcionalidade e a maior margem de arbítrio do segundo, convém trazer à colação um exemplo extraído da jurisprudência do Tribunal Federal Administrativo da Alemanha (Bundesverwaltungsgericht). No caso ora referido, analisou-se a possibilidade de, em Berlim, mediante exclusão da iniciativa privada,  organizar-se o serviço de atendimento médico emergencial no âmbito público. Por um lado, dispunha-se do exemplo da Baviera, onde os serviços privados de salvamento eram utilizados sem maiores problemas. O legislador e a administração pública berlinense, por sua vez, entenderam que, na hipótese de uma catástrofe, os serviços privados de salvamento não seriam suficientemente eficientes.  Para o caso de uma catástrofe de âmbito privado, não existiam situações concretas, tanto de Berlim, quanto oriundas de outros estados alemães, que pudessem servir de exemplo. Neste contexto, entendeu-se que o legislador poderia dispor - de acordo com a decisão do Tribunal Federal Administrativo  - de uma larga margem de arbítrio, isto é,  que se deveria partir de uma presunção favorável quanto à correção de sua apreciação. Na base desta ampla margem de arbítrio em favor do legislador, situa-se uma espécie de presunção em prol da confiança nele depositada, notadamente no que diz com a difícil tarefa de avaliar o complexo nexo empírico existente entre o estado gerado pela intervenção e o estado correspondente ao da consecução dos fins almejados.58

É justamente a este nexo de pertinência (Zusammenhang) que se aplicam os critérios da adequação (Geeignetheit) e da necessidade (Notwendigkeit). Adequação significa que o estado gerado pelo poder público por meio do ato administrativo ou da lei e o estado no qual o fim almejado pode ser tido como realizado situam-se num contexto mediado pela realidade à luz de hipóteses comprovadas. A necessidade, por sua vez, significa que não existe outro estado que seja menos oneroso para o particular e que possa ser alcançado pelo poder público com o mesmo esforço ou, pelo menos, sem um esforço significativamente maior. Também aqui o legislador e a administração devem basear-se em hipóteses plausíveis e/ou já comprovadas, que devem estar presentes para que, no âmbito de sua maior ou menor liberdade de arbítrio, estejam autorizados a tomar as medidas que julgarem necessárias .

Tomemos um exemplo concreto para elucidar a problemática da utilização dos critérios da adequação e necessidade. No combate ao perecimento das florestas, poder-se-á utilizar tanto a redução da velocidade para os veículos automotores, ou exigir-se a colocação de catalisadores. Não sendo o custo da colocação posterior de catalisadores muito elevado, então esta medida provavelmente será a necessária, pois menos onerosa. Por outro lado, sendo o custo demasadiamente elevado, então poderá cogitar-se da redução da velocidade como sendo o meio - dentre os adequados  (redução da velocidade e colocação de catalisadores) - menos oneroso e, portanto, necessário. A simples redução do limite de velocidade, por sua vez, talvez não fosse sequer uma medida adequada, caso o objetivo a ser alcançado fosse a diminuição das mortes em acidentes de trânsito,  pois neste caso - à semelhança da cobrança de pedágio nas auto-estradas - o trânsito acabaria sendo desviado para as rodovias estaduais e locais, onde o risco para os motoristas e demais usuários é ainda maior. Em ambas as hipóteses, contudo, o legislador dispõe de ampla margem de arbítrio, caso possa valer-se de hipóteses comprovadas, seja no que diz com o combate à morte das florestas, seja na diminuição dos acidentes nas auto-estradas e rodovias federais.

A diferença entre a margem de discrição do legislador e da administração, no que diz com os critérios da adequação e da necessidade, isto é, na relação entre fins e meios, revela-se especialmente quando se constatam dúvidas acerca da correção das hipóteses utilizadas como referencial. Neste caso, o presunção de confiabilidade, decorrente da prerrogativa de avaliação do legislador, deve ser considerada como favorável ao Poder Legislativo.  Diversamente ocorre no caso do Poder Executivo, quando, em existindo dúvidas relativamente às hipóteses com base nas quais as medidas foram tomadas, o ônus é da administração, estabelecendo-se uma presunção em favor do particular.

Um outro aspecto a ser examinado diz com a relação entre os dois conceitos centrais na aferição da proporcionalidade, quais sejam, adequação e necessidade.59 A adequação representa a relação com a realidade empírica e deveria ser aferida em primeiro lugar, ainda que o critério da necessidade tenha a maior relevância jurídica.  Meios que são adequados  podem, mas não precisam ser necessários. Em contrapartida, meios necessários serão sempre adequados.

Ao lado dos critérios da adequação e da necessidade dos meios para a consecução dos fins previstos na Constituição e nas leis, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram um terceiro critério, a assim denominada proporcionalidade em sentido estrito, também designada de razoabilidade, exigibilidade ou justa medida (Zumutbarkeit oder Angemessenheit).60 Este critério, todavia, tem importância secundária relativamente aos demais. Como exemplo para a aferição da proporcionalidade em sentido estrito, poder-se-á utilizar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Ainda que este princípio esteja situado no início da Lei Fundamental (art. 1º), ocupando lugar de destaque na ordem constitucional, ele não tem sido considerado como sendo um direito fundamental, embora esteja em relação direta com os direitos fundamentais.61 De modo especial, a dignidade da pessoa humana tem sido referida em conjunto com a garantia do livre desenvolvimento da personalidade, isto é, do direito geral de liberdade, consagrado no art. 2º, inc. I, da Lei Fundamental.  Com isto, todavia, na hipótese de uma alegada ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, haverá como efetuar um juízo a respeito da proporcionalidade em sentido estrito.

As duas teorias que pontificam - no âmbito do direito alemão - sobre o conteúdo e âmbito de proteção da garantia da dignidade da pessoa humana  são a teoria do Mitgift (NIPPERDEY e HOFFMANN) e a teoria da prestação (LUHMANN). A primeira baseia-se na tradição reliogiosa judaico-cristã, ao passo que LUHMANN prioriza o estabelecimento de uma identidade para a pessoa humana. Do ponto de vista jurídico, contudo, assume relevância uma concepção negativa (defensiva) e casuística do âmbito de proteção.62 Na jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, a interpretação do princípio oscilou entre uma exegese tendencialmente objetiva, de acordo com a qual o Homem jamais poderia se tratado como mero objeto, e entre uma exegese de feição mais subjetivista, segundo a qual também se deveria fazer uso do critério da desconsideração, na aferição de uma agressão à dignidade da pessoa humana. Neste contexto, verifica-se que uma interpretação histórico-casuística (historisch-kasuistische Interpretation) aponta para quatro complexos nevrálgicos onde se costumam verificar ofensas ao princípio: a) igualdade (escravidão, discriminação racial, etc.); b) integridade física (tortura); c) intimidade e privacidade (proibição do detector de mentiras); d) garantias do Estado de Direito (princípio do contraditório, acesso à justiça, etc.). O princípio da dignidade da pessoa humana passa, neste contexto, a ser utilizado em conjunto com o postulado da proporcionalidade da medida restritiva a ser imposta pelo Estado, no sentido de que apenas restrições desproporcionais ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais referidos podem ser tidas como ofensivas ao princípio da dignidade da pessoa humana.63

De destacada importância, no que diz com a aplicação do princípio da proporcionalidade, é a concepção, desenvolvida pela jurisprudência, da hierarquização entre os bens comunitários constitucionalmente protegidos. Neste sentido, a decisão a respeito das farmácias (Apothekenurteil), do Tribunal Federal Constitucional, ainda no início de sua judicatura, já falava de bens comunitários de importância preponderante (überragend wichtige Gemeinschaftsgüter), levando à constatação de que também existem valores/bens comunitários não preponderantes, mas mesmo assim relevantes,  assim como bens comunitários simples. Na hipótese de uma medida restritiva inadequada e desnecessária constituir uma ofensa também ao princípio da dignidade da pessoa humana, há como sustentar que, ao menos em princípio (prima facie), tudo indica que esta restrição também não poderá ser tida como razoável ou apropriada. Ao revés, constata-se que uma restrição, mesmo sendo adequada e necessária, ainda assim será desarrazoada (desproporcional em sentido estrito), quando implicar ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Aqui convém inserir uma breve referência ao já citado "Caso do tabaco", onde o Tribunal Federal Constitucional, na fundamentação de sua decisão, entendeu que a prática - em si mesma não vedada - de propagar determinada crença religiosa ou de dissuadir alguém de sua própria crença será tida como  abusiva e ofensiva ao direito fundamental da liberdade de culto e expressão religiosa quando alguém, direta ou indiretamente, tentar, mediante o uso de métodos reprováveis, desleais e/ou ofensivos aos bons costumes, convencer outrem a renunciar ao seu credo ou retirar-se de sua igreja.64

Este controle da proporcionalidade em sentido estrito (Angem-essenheitsprüfung) acabou tendo, contudo, importância preponderantemente teórica. Na prática jurisprudencial, inclusive no âmbito do Tribunal Federal Constitucional, tem sido considerada mais como sendo uma técnica de controle.  No que diz com este aspecto, cumpre lembrar outro exemplo extraído da jurisprudência constitucional. No caso concreto, cuidava-se de alguém processado criminalmente por delito de menor potencial ofensivo (crime de bagatela). A prova deveria ter sido obtida mediante a extração de líquido da coluna do acusado. Contra esta determinação, foi impetrada uma reclamação constitucional (Verfassungsbeschwerde), alegando ofensa ao direito à integridade física e corporal (art. 2º, inc. II, da Lei Fundamental). O Tribunal Federal Constitucional, ao apreciar o caso, considerou que a medida restritiva (invasiva da integridade física e corporal) não se afigurava como proporcional, relativamente à gravidade da infração penal atribuída ao particular, o que parece uma conclusão ligada à proporcionalidade em sentido estrito. Com efeito, seria manifestamente desarrazoado alcançar a condenação de alguém por um delito de insignificante ofensividade, expondo-o a um risco tão expressivo para sua saúde e integridade física. Convém frisar,  ainda neste contexto, que se poderá chegar ao mesmo resultado a partir do critério da necessidade. O próprio Tribunal Federal Constitucional, na decisão ora tomada como exemplo, entendeu que as seqüelas decorrentes da investigação e determinação da autoria e responsabilidade pelo delito não poderão atingir o autor de forma mais gravosa do que a sanção penal a ser aplicada no caso.65

Num outro caso, examinado pelo autor deste ensaio há muitos anos,  tratava-se de examinar a constitucionalidade de medidas tomadas pela administração relativamente a um aluno, que, por ocasião da realização dos exames finais, atentou contra o princípio da honestidade, ao valer-se de meios ilegítimos, tais como copiar a prova de colegas. De acordo com a prática vigente, uma vez constatada a fraude, o aluno era considerado como reprovado na prova. Esta medida até pode ser tida como correta quando a fraude é detectada apenas após o término e entrega da prova, já que não será mais possível averiguar quais (ou qual) as questões que foram respondidas de forma indevida. Tratando-se de mera tentativa ou mesmo em sendo possível aferir e destacar qual (ou quais) a questão viciada, já se poderá duvidar da legitimidade do critério adotado, à luz do princípio da proporcionalidade.66 Na hipótese de existirem dúvidas a respeito da correção da decisão da autoridade administrativa, em virtude de uma falha no exercício da discricionariedade, estas dúvidas devem favorecer o particular. Assim, verifica-se que o princípio da proporcionalidade reclama uma diferenciação na aplicação da sanção.

Na aferição da constitucionalidade de restrições aos direitos fundamentais, o Tribunal Federal Constitucional acabou por desenvolver, como método auxiliar, a "teoria dos degraus" (Stufentheorie) e a assim denominada "teoria das esferas" (Sphärentheorie). De acordo com a primeira concepção, as restrições a direitos fundamentais devem ser efetuadas em diversos degraus. Assim, por exemplo, já se poderá admitir uma restrição na liberdade de exercício profissional (art. 12 da Lei Fundamental) por qualquer motivo objetivamente relevante (aus jedem sachlichen Grund), ao passo que no degrau ou esfera mais profunda, o da liberdade de escolha da profissão, tida como sendo em princípio irrestringível, uma medida restritiva apenas encontrará justificativa para salvaguardar bens e/ou valores comunitários de expressiva relevância de ameaças concretas, devidamente comprovadas, ou pelo menos altamente prováveis.

Importa consignar, além disso, que a restrição deverá operar apenas em um degrau (ou esfera) do âmbito de proteção do direito fundamental, passando-se para a fase seguinte tão-somente quando uma restrição mais intensa se fizer absolutamente indispensável para a consecução dos fins almejados.  No exemplo que versou sobre os serviços de salvamento (urgências médicas), o Tribunal Federal Administrativo acabou por reconhecer a constitucionalidade da restrição no âmbito da liberdade de exercício profissional dos empresários do setor  privado, sob o argumento de que esta em si significativa restrição da liberdade profissional, consistente no estabelecimento de um monopólio público ou, pelo menos, da realização de um controle rigoroso de admissão a este tipo de atividade, se revelava como necessária à proteção de bens constitucionais e coletivos de inequívoca relevância (vida e saúde dos cidadãos) contra riscos comprovados ou altamente prováveis.67

Por derradeiro, convém ressaltar que também a figura das esferas (ou degraus), assim como a constatação da existência de diversos níveis no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, constitui-se em importante critério para a tormentosa tarefa de controlar a constitucionalidade das medidas restritivas aos direitos fundamentais. Assim, verifica-se que a esfera mais central, notadamente a esfera mais íntima, encontra-se, de regra, completamente imune a restrições legislativas e/ou administrativas. Pelo menos, cumpre admitir que a esfera reservada ou íntima no âmbito de proteção de determinado direito fundamental encontra-se sujeita a uma proteção significativamente maior do que a outorgada na esfera da privacidade ou mesmo na esfera pública.68 De tudo o que foi exposto, conclui-se, portanto, que a aferição da proporcionalidade de uma medida restritiva apenas poderá fazer sentido em se lançando mão de outros critérios além da adequação e da necessidade.

4 - O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO

O princípio da proporcionalidade, consoante já referido, foi desenvolvido originariamente no âmbito do direito de polícia.69 Hoje, reconhece-se que se trata de um princípio de hierarquia constitucional, que encontra validade para toda a atividade estatal, inclusive vinculando o legislador. No âmbito da administração pública, o princípio obteve previsão legal expressa, no art. 9º, inc. II, da Lei Federal sobre o Processo Administrativo (Bundesverwaltungsverfahrensgesetz), de 1976. Assim, constata-se, desde logo, que o princípio da proporcionalidade não se aplica apenas na esfera dos atos discricionários, mas igualmente - no sentido de uma "interpretação das leis conforme a Constituição" - na interpretação de conceitos jurídicos, assim como no caso da avaliação da necessidade de uma determinada medida coercitiva no exercício do poder de polícia.

Medidas que atentam contra o princípio da proporcionalidade ferem, portanto, os limites externos da discricionariedade administrativa,  encontrando-se sujeitas à anulação por meio de um processo administrativo. Para além disso, poderá se configurar até mesmo uma hipótese de responsabilização civil por ato do agente público, caso este tenha tido condições de reconhecer que sua conduta era ofensiva ao princípio da proporcionalidade. Cada agente da administração interna (innere Verwaltung) encontra-se, pois, obrigado - antes de proceder a qualquer atuação restritiva - a avaliar se, no caso concreto, existem bens jurídicos coletivos e até mesmo particulares de maior relevância a serem preservados. A administração pública, em sendo este o caso, deverá abster-se de intervir ou contentar-se com um resultado mais modesto, notadamente quando a medida a ser tomada presumivelmente poderá vir a acarretar o sacrifício ou uma grave restrição ao bem jurídico individual ou à existência do particular.

No âmbito desta ponderação de bens, devem ser levados em conta não apenas a natureza e intensidade da medida restritiva, mas também eventuais efeitos colaterais, de modo especial, que venham a atingir terceiros, já que geralmente os efeitos das medidas da administração interventiva (Eingriffsverwaltung) não se limitam a atingir apenas a pessoa ou grupo de pessoas a que se destinam. Estes efeitos podem vir a ser de tal forma significativos, ou mesmo virem a alcançar um tão expressivo círculo de pessoas, que acabam por representar uma restrição maior ao interesse coletivo do que a ameaça que originalmente se pretendia afastar. Neste caso, quando os riscos e gravames oriundos da atuação da administração forem consideravelmente maiores do que a ameaça ou dano concreto a ser prevenido ou eliminado, a administração deverá renunciar à medida restritiva.  Por outro lado, não se poderá partir da premissa de que tais efeitos negativos eram previsíveis, com base no simples fato de que os danos efetivamente acabaram por se concretizar, presumindo-se, portanto, uma irregularidade no procedimento da administração no momento de sua atuação (da medida restritiva). O que importa, neste contexto, é se a administração avaliou a situação de forma correta e zelosa, no momento em que foi tomada a decisão, razão pela qual se tem sustentado que aos Tribunais não compete estabelecer o que se denominou de uma espécie de prognose póstuma.70

Para além disso, é de se chamar a atenção para dois equívocos, hoje largamente difundidos. Em primeiro lugar, não se poderá incorrer no erro de considerar descabida uma medida administrativa quando a restrição almejada e os efeitos colaterais esperados tiverem, em seu conjunto, o mesmo peso do dano (efetivo ou potencial) a ser afastado, ou forem, em certa medida, até mesmo superiores. Isto porque se deve partir da premissa de que a necessária ponderação, entre o interesse dos particulares atingidos pela medida e o da coletividade, foi levada a efeito pelo legislador, tendo, neste sentido, impregnado os dispositivos legais do direito da segurança pública (Sicherheitsrecht).  Enquanto a norma legal não for ela própria desproporcional  (e não há razão para que se parta desta presunção), há que se ter a administração como vinculada à ponderação levada a efeito pelo legislador. Na hipótese de a autoridade administrativa exigir a remoção de uma obra edificada em flagrante infração à lei, não se poderá afirmar que apenas por isto já ocorreu uma violação do princípio da proporcionalidade. No processo ponderativo não se pode considerar apenas o dano a ser afastado no caso particular, já que também a preservação da ordem jurídica como tal se constitui em valor merecedor de proteção. Por esta razão, uma medida determinando a demolição de uma obra poderá ser legítima ainda que venha a acarretar um elevado gravame financeiro para o atingido, seja para salvaguardar a ordem jurídica, seja para obter um efeito de cunho preventivo em relação a terceiros. A administração poderá, portanto, tomar medidas sensíveis para coibir e/ou afastar até mesmo um dano ou ameaça relativamente insignificantes, de modo especial quando se tornarem habituais ou não puderem ser afastados de outro modo.

A partir do exposto, pode-se afirmar que uma limitação da liberdade de arbítrio (da discricionariedade) da administração pelo princípio da proporcionalidade é de ser admitida apenas quando o dano a ser esperado, aferido com base no dano efetivo ou potencial a ser afastado, for especialmente significativo. Em outras palavras: o princípio da proporcionalidade apenas pode ser tido como transgredido quando as seqüelas negativas oriundas de determinada medida interventiva estiverem visivelmente em desproporção com o objetivo almejado, isto é, quando se verificar uma inequívoca disparidade. Da mesma forma que a administração não pode deixar de pautar sua atuação pelo princípio da proporcionalidade, também não poderá ela ir além das exigências deste postulado. A administração, portanto, também age de forma antijurídica quando o princípio da proporcionalidade acaba por ser superestimado e a administração, em virtude disso, deixar de tomar medidas necessárias.

5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na literatura anglo-americana sustenta-se que o princípio da proporcionalidade, no direito alemão e continental em geral, acabou por assumir a função da doutrina do Rule of Law. Isto não deixa de ser correto, mas não se pode olvidar que o princípio da proporcionalidade foi desenvolvido a partir do princípio do Estado de Direito e da vinculação das leis e do próprio legislador aos direitos fundamentais. A doutrina do Rule of Law, por sua vez,  pode ser reconduzida ao case law e ao direito judicial no âmbito da common law, ao passo que o princípio da proporcionalidade encontra sua vertente no direito constitucional e legal escrito, típico do sistema do civil law, o que não significa que a jurisprudência (já na época do Tribunal Superior Administrativo da Prússia)  não tenha exercido expressiva influência no desenvolvimento do conteúdo e aplicação prática do princípio. No âmbito do sistema da common law (especialmente no direito inglês), a própria idéia da vinculação do legislador a uma Constituição escrita não poderia vingar, na medida em que o sistema se baseia na idéia da supremacia do Parlamento, razão pela qual também não se poderá cogitar da vinculação do legislador ao princípio da proporcionalidade.

Na aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, assume relevância determinante a ponderação entre os fins e os meios. Os fins a serem alcançados e os bens jurídicos para cuja realização ou proteção o Estado pode (ou deve) intervir devem igualmente encontrar guarida na ordem constitucional.  Os meios utilizados para a consecução dos fins, por sua vez, não podem ir além dos próprios fins. Os motivos pelos quais pode existir uma tal situação de conflito entre os fins e os meios dizem com  a circunstância de que os fins geralmente são fixados de forma demasiadamente vaga e indeterminada, seja na Constituição, seja na legislação ordinária. Assim, por exemplo, verifica-se que o termo segurança e ordem pública revela um conceito aberto, sujeito a uma definição de sentido que varia conforme o contexto concreto no qual é inserido e interpretado.

Para melhor percepção deste pensamento, vale a pena referir recente decisão do Superior Tribunal de Justiça da Alemanha  (Bundesgerichtshof), a respeito da legitimidade de uma intervenção policial relativamente a um repórter tido como perturbador da ordem. O Tribunal de Justiça de Hamburgo havia julgado procedente uma demanda proposta pelo repórter, requerendo a responsabilização do Estado na esfera cível e o conseqüente pagamento de uma indenização pelas agressões por parte da polícia. O Superior Tribunal de Justiça (BGH) acabou reformando a decisão sob o argumento de que o repórter havia ele próprio dado margem à atuação violenta da autoridade policial (que, portanto, agiu conforme a lei), na medida em que gerou a impressão de estar ameaçando a ordem pública. A partir do exemplo citado, verifica-se que houve um dissenso - não apenas entre ambos os Tribunais, mas também no âmbito da opinião pública e os diversos grupos de interesse - a respeito da pergunta se também o transgressor aparente (que em verdade não é transgressor) pode ser tido, no momento da atuação da autoridade policial, como representando uma ameaça para a ordem pública.  Tudo isto demonstra que a "ordem pública" é um conceito jurídico (e legal) indeterminado, que carece de concretização pela jurisprudência.

Um outro motivo para a divergência entre os meios utilizados pelo poder público e o objetivo por este almejado, ou seja, para a avaliação de uma ofensa à relação meios/fins, reside na circunstância de que a própria Constituição (mas também as leis) acaba, por vezes, estabelecendo objetivos conflitantes entre si. Assim, a garantia do Estado de Direito, com a conseqüente necessidade de assegurar a segurança e a ordem pública, encontra-se, ocasionalmente e no caso concreto, em contradição com a garantia da liberdade de comunicação, de expressão e de reunião. No caso de um conflito entre objetivos constitucionais, há que proceder, no que diz com a relação entre meios e fins, a uma cuidadosa ponderação dos bens em pauta, devendo ser priorizada, na avaliação da medida restritiva, a posição jurídico-constitucional mais importante.

Para além do exposto, verifica-se que um outro ponto de vista, atualmente objeto de certo descaso, desempenha um papel significativo. Com efeito, cumpre lembrar que o próprio legislador já tomou uma decisão no âmbito de um processo de ponderação de bens, estabelecendo determinados parâmetros por ocasião da edição da lei. Quando, por exemplo, alguém, valendo-se de um spray de tinta, decorar as paredes de uma residência alheia, sem o consentimento do proprietário, o legislador, por meio da proteção da propriedade e da tipificação penal da conduta (crime de dano), na verdade já procedeu a uma ponderação. Caso quisermos outorgar à garantia da livre expressão artística também uma eficácia no âmbito das relações entre particulares, deveremos interpretar o conceito de "arte" de tal forma a lhe dar uma importância superior ao da propriedade.

Por derradeiro, cumpre consignar que o princípio da proporcionalidade também encontra sua expressão no princípio da lealdade (Fairness-Prinzip), já desenvolvido por JOHN RAWLS. Aqui podemos detectar - mais uma vez - pontos de contato entre o sistema anglo-americano e o princípio da proporcionalidade, tal como pensado no âmbito do direito de matriz germânica, notadamente, da necessidade, adequação e proporcionalidade das ingerências do poder público na esfera da liberdade pessoal dos cidadãos. O princípio da lealdade pode ser encarado, neste contexto, como sendo o princípio da proporcionalidade com especial consideração pelas minorias no seio de uma determinada comunidade.”

Fonte: http://www.amdjus.com.br/doutrina/administrativo/173.htm

Acesso: 31/072014