Direito Ambiental.
“DIREITO
AMBIENTAL:
Trata-se de uma matéria
interdisciplinar, que tem ligação com o direito penal, civil, administrativo,
etc.
O seu campo de atuação é a
DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS, ou seja, a preservação, a manutenção do meio
ambiente é uma matéria por si só abstrata, ela visa o interesse difuso, isto é,
o DESTINATÁRIO É INDETERMINADO, não temos como identificar quem será aquele que
irá se beneficiar com uma política saudável de proteção ambiental.
ART.
225, CRFB – “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.”
A
expressão “bem de uso comum do povo” do art. 225 não está se referindo ao bem
público de uso comum daquela clássica divisão de bens públicos oferecida pelo
Código Civil Brasileiro (CC/16, art. 66 e NCC, art.99), que divide os bens
públicos em: bem de uso comum, bem de uso especial e bem dominical. O bem
público de uso comum que aparece no CCB e é trabalhado pelo direito
administrativo não se confunde com esse bem de uso comum. Veja que o art. 225
não fala em bem público de uso comum e sim em bem de uso comum do povo. Essa
distinção é fundamental porque muita gente liga ao bem público de uso comum e é
um erro grosseiro, porque temos diversas propriedades particulares que são
abraçadas por restrições ambientais, limitações administrativas, que geram
restrições ao uso da propriedade, mas não deixam de ser particulares.
José
Afonso da Silva no seu livro Direito Ambiental Constitucional afirma que na
verdade o que o art. 225 quer se referir é um bem de interesse público. O que
se criou com a redação do art. 225 foi um bem de interesse público e o direito
administrativo começa a chamar atenção desse detalhe dizendo que os tipos de
bem público são aqueles do art. 99 do NCC e ao lado deles tem-se bens de
interesse público, que não necessariamente são bens públicos. Podem ser
perfeitamente bens particulares, mas gravados com restrições legais. A lei faz
restrições no seu uso, chamadas limitações administrativas, para preservar o
interesse de toda coletividade. É um bem
de interesse comum. A manutenção do meio
ambiente é um interesse público, difuso, indeterminado, mas que não autoriza
que o cidadão ingresse alegando ser um bem de uso comum.
Objetivos do Direito Ambiental:
A
idéia do direito ambiental brasileiro é que ele está intimamente ligado com o
desenvolvimento econômico e com o desenvolvimento social e não apenas em
matéria de preservação ambiental propriamente dita. O direito ambiental não foi
criado apenas para proteger, preservar o meio ambiental. Esta seria uma visão
equivocada, pois o direito ambiental brasileiro em momento algum quer frear o
desenvolvimento sócio econômico. Pelo contrário, se frear o desenvolvimento
sócio econômico, com certeza, estará gerando indiretamente uma maior agressão
ao meio ambiente, pois atividades irregulares começarão a aparecer.
O direito ambiental não visa preservação cega e burra, ela visa
compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente,
gerando também um desenvolvimento social. Este é o elo do direito ambiental com
o direito econômico.
A preocupação do direito ambiental é com o homem, com a figura do ser
humano. O aspecto social do direito ambiental cresceu muito a ponto de na CRFB, art. 200 quando fala no sistema
único de saúde diz competir, além de outras atribuições, colaborar com a
proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Há uma relação
entre o direito ambiental e o direito do trabalho.
A principal preocupação do direito ambiental hoje é com o homem. Vejam,
por exemplo, nos princípios elencados na Declaração do Rio 92, princípio nº 1:
“Os seres humanos estão no
centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma
vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza.”
De certa forma, há muito tempo,
a nossa principal lei ambiental, a Lei 6.938/81 já falava isso no caput do art.
2º.
Política
Ambiental:
A política ambiental brasileira
é montada em cima de dois princípios. E esses princípios vão nortear todo e
qualquer tema do direito ambiental brasileiro. Todo e qualquer tema do direito
ambiental brasileiro se prende basicamente a esses dois extremos: princípio da
prevenção e o princípio do poluidor pagador.
O
princípio da prevenção norteia toda a nossa matéria e seu entendimento é
muito simples. A recuperação, se possível, de um dano ambiental é extremamente
longa, com raras exceções. O ideal todo de uma política nacional do meio
ambiente é evitar o dano. Toda a legislação ambiental brasileira se monta
nisso: evitar o dano e não depois tentar remediá-lo, consertá-lo ou puni-lo.
Quer-se evitar o dano ambiental, daí porque o princípio da prevenção, que vai
orientar toda a matéria ambiental, especialmente a matéria de licenças
ambientais. O licenciamento ambiental é totalmente peculiar, é abraçado por
regras próprias do direito ambiental.
O direito ambiental está muito
preocupado em evitar o dano e a forma que se achou para evitar o dano é criar
um complexo procedimento de licenciamento ambiental. Toda e qualquer atividade
que potencialmente possa causar dano ambiental requer um procedimento complexo
de licenciamento.
Ao lado do princípio da
prevenção existe o chamado princípio da
precaução
e muita gente pensa que é a mesma coisa, mas não é. Muita atenção para esse
detalhe. O que chamamos atenção aqui é o princípio da prevenção, que norteia
quase todo o direito ambiental. Todo o direito ambiental é calcado nesta
filosofia: vamos evitar o dano. O princípio da prevenção, sem dúvida alguma, é
um dos mais significativos. Agora, o princípio da precaução, ele até pega o
norte do princípio da prevenção. O princípio da precaução também ganhou muita
força com a Declaração da Rio 92. A Declaração da Rio 92, no princípio nº 15,
criou o princípio da precaução ou o institucionalizou.
Precaução não é sinônimo de
prevenção.
Feita toda e qualquer política
de prevenção, feito todo e qualquer complexidade do licenciamento ambiental, se
aparecer o dano, claro que vamos para o outro lado da moeda. Para isso serve o princípio do poluidor pagador, que também a
própria CRFB no art. 225, § 3º reconhece.
“As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas
ou jurídicas, a sanções penais e administrativas independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”
A teoria objetiva é a teoria
utilizada para responsabilizar o poluidor e isso não está na CRFB e sim na
principal lei ambiental que temos que é a Lei 6.938/81, no art. 14, § 1º.
“Sem obstar a aplicação das
penalidades previstas neste artigo, é o
poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou
reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua
atividade. O Ministério Público da União
e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil
e criminal por danos causados ao meio ambiente.”
O
parágrafo 1º do art. 14 da Lei 6.938/81 trazendo a teoria objetiva e
com uma certa novidade. Constitucionalmente falando, a teoria objetiva é posta
na CRFB de 88 no art. 37, § 6º e este artigo traz a teoria objetiva
apenas para a pessoa jurídica de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos. Essa é uma colocação pacífica na
interpretação do § 6º do art. 37 da CRFB e a própria Lei 6.938/81
estende a teoria objetiva a pessoa física, se ela for causadora do dano
ambiental.
O § 1º do art. 14 da
Lei 6.938/81 fala em “o poluidor”. Mas quem é o poluidor? É vago. O poluidor será abraçado pela teoria
objetiva. Fazer uma remissão ao lado do poluidor, ao art. 3º da
mesma lei. O conceito de poluidor está no inciso IV do art. 3º.
E não é apenas a novidade da
pessoa física. Essa é a previsão gritante em relação a Constituição. Voltamos a
insistir, a CRFB traz a teoria objetiva no art. 37, § 6º para as
pessoas jurídicas. Então, a lei ambiental já está estendendo a teoria objetiva
também a pessoa física. Mas tem mais. Quando o art. 37, § 6º da CRFB
traz a pessoa jurídica de direito privado para a teoria objetiva, ela traz
apenas as pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público. Esse conceito de poluidor no inciso
IV do art. 3º da Lei 6.938/81 traz também as pessoas jurídicas de
direito privado, mas não faz menção a que atividade ela faz, o que permite
também a estender a pessoa jurídica de
direito privado prestadora de atividade econômica, que obviamente deve ser
uma causadora de dano ambiental maior.
Ex.:
Petrobrás é abraçada pela teoria objetiva. A Petrobrás não presta serviço
público algum. O fundamento é a lei ambiental, que estendeu a teoria objetiva
para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de atividade
econômica.
OBS: Dano Nuclear – Para Luiz
Oliveira aplica-se a teoria objetiva ao dano nuclear. Não há teoria do risco
integral. Em matéria de dano nuclear a CRFB prevê a teoria objetiva no art. 21,
XXIII.
“Compete a União:
XXIII – explorar os serviços e
instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a
pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o
conteúdo de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes
princípios e condições:
c)a responsabilidade civil por
danos nucleares independe da existência de culpa.”
Isto é teoria objetiva. A
questão toda é falar que isso é risco integral. Muita gente fala que o único
exemplo de risco integral no Brasil é o dano nuclear. Não existe no direito
administrativo brasileiro teoria do risco integral, esqueçam o seguro
obrigatório do trânsito, pois isto é legislação específica. Não existe teoria
do risco integral e com o dano nuclear não é diferente. A CRFB não fala em
risco integral e sim que no dano nuclear independe da existência de culpa. E
isso é teoria objetiva: independer de existência de culpa. E mais, a prova que
não é teoria do risco integral, é que a própria lei que regula o dano nuclear
no direito brasileiro elenca excludentes de responsabilidade (Lei 6.453/77, 8º).
Se tem excludentes para o dano nuclear não pode se tratar de teoria do risco
integral. O que caracteriza a teoria do risco integral é a não existência de
excludentes.
“O
operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear
causado diretamente por conflito armado, hostilidade, guerra civil, insurreição
ou excepcional fato da natureza.”
Operador
é o nome que se dá aquele que utiliza energia nuclear. A lei traz excludentes,
não pode ser risco integral.
Política
Nacional de Meio Ambiente:
Vamos agora fazer um comentário
sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. Ela pode ser apresentada em três
grandes artigos, onde temos os princípio,
no art. 2º; objetivos, no art. 4º e instrumentos, no art.
9º desta mesma lei. A seqüência é exatamente esta.
O
art. 2º, elenca os princípios da política nacional do meio ambiente
que não são princípios do direito ambiental. Não se confundem com princípios do
direito ambiental, são princípios que vão nortear a política nacional de meio
ambiente.
Desenvolvimento
Sustentável:
O conceito legal de
desenvolvimento sustentável, dá para congregar todos esses três artigos. O
conceito legal de desenvolvimento sustentável encontra-se numa lei
importantíssima sobre unidades de conservação que traz diversas novidades para
o direito ambiental, que é a Lei 9.985/00. O art. 2º desta lei, no
inciso XI traz o conceito. O art. 2º traz diversos conceitos. São
dezenove conceitos. É um dos mais extenso em conceituação. Traz conceitos
jurídicos também, de materialização de política governamental.
“Uso
sustentável: exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos
recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a
biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável.”
Competências
Constitucionais dos Poderes da República:
Quando se fala em Poder Legislativo é claro que a especial atenção é
para a produção da lei e para a feitura ou aprovação do orçamento. Todo o problema
de materialização da política nacional de meio ambiente caminha sempre como a
materialização de qualquer política governamental com a falta de recursos
orçamentários. É claro que a participação do legislativo estaria muito ligada a
aprovação do orçamento e emendas para área ambiental oferecida pelos deputados
e senadores e na produção das leis.
Na produção da lei destacam-se
três áreas onde o legislativo atua, que são três competências do art. 49
da CRFB:
·
inciso
XIV (c/c art. 225, § 6º da CRFB)
“É competência exclusiva do
Congresso Nacional:
XIV – aprovar iniciativas do
Poder Executivo referentes a atividades nucleares.”
“§ 6º - As usinas que
operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal,
sem o que não poderão ser instaladas.”
Com
relação a Angra I, II e III não há lei federal regulando nada, mesmo com a
redação do §6º, esta lei federal não existe até hoje. Mais uma vez o
Congresso está sendo omisso à uma atribuição que lhe cabe.
·
inciso
XVI.
“É competência exclusiva do
Congresso Nacional:
XVI – autorizar, em terras
indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa de
lavra e riquezas minerais.”
O
direito ambiental é nitidamente citado aqui em matéria de recursos hídricos e
minerais.
·
Inciso
XVII.
“É competência exclusiva do
Congresso Nacional:
XVII – aprovar, previamente, a
alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e
quinhentos hectares.”
São
especialmente as chamadas terras devolutas, muito importantes para determinados
ecossistemas.
Fazer
remissão ao inciso XVII do art. 49 da CRFB ao art. 225, § 5º da
CRFB.
Quanto ao Poder Executivo, vamos ver ao longo do nosso
curso todo a sua atuação, que é o licenciamento e o controle.
Quanto ao Poder Judiciário é só lembrar da jurisdição una
ou única. O Poder Judiciário está sempre a disposição do cidadão na defesa do
meio ambiente, especialmente através do cidadão por meio da ação popular. A
ação popular é o instrumento adequado para o cidadão provocar o Poder Judiciário
para que ele faça o controle não só das leis como também dos atos
administrativos.
E trazendo o Ministério Público nesse momento, especialmente no
seu elo com o Judiciário, temos a ação civil pública, onde o MP tem imensa
penetração. Inegavelmente o número de ações civis públicas atropela o número de
ações populares em matéria de preservação ambiental.
A participação do ministério
público aqui é fundamental. A própria lei de ação civil pública prevê o
ajustamento de conduta que pode ser feito ao longo do questionamento para
adequar ou até mesmo exigir da própria empresa que esta faça a correção do dano
ambiental se eximindo das sanções.
Competências
Ambientais Normativas:
As competências normativas tem
uma maior facilidade de ser trabalhada. Depois iremos estudar as competências
administrativas.
Num primeiro momento pode-se
falar que a competência ambiental ela é concorrente. Na verdade, todos os entes
da federação podem legislar sobre direito ambiental. Até os municípios que não
se encontra no art. 24. Esta generalização é correta em matéria de legislação
ambiental. Todo e qualquer ente da
federação tem atribuição constitucional para legislar sobre o direito ambiental.
“Compete
à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
VI
– florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos
recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição.
VIII
– responsabilidade por dano ao meio ambiente, ...”
São
entre outros, como por exemplo o inciso VII, as atribuições normativas.
“VII
– proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e
paisagístico.”
Dentro do paisagístico se
incluem a proteção as paisagens naturais e também o tombamento, que é um
instrumento de proteção ambiental inegável, apesar de se ter instrumentos bem
mais técnicos que o próprio tombamento.
Está colocado como competência
concorrente de todos os entes da federação legislar sobre esse tema.
O Município pega carona nos
incisos I e II do art. 30 da CRFB. A competência para o Município legislar está
muito amarrada, muito fechada.
“Compete
aos Municípios:
I
– Legislar sobre assuntos de interesse local;
II
– suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;”
Uma lei feita pela União
reconhecendo que os Municípios podem fazer os seus planos municipais de
gerenciamento costeiro, claro, respeitando as normas gerais, porque obviamente
é uma competência da União. Falando em competência concorrente a União se
destaca no que diz respeito a produção de normas gerais, conforme o art. 24, §
1º da CRFB.
“No âmbito da legislação
concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”
“Art. 22 - Compete privativamente à União legislar
sobre:
XXVI – atividades nucleares de
qualquer natureza.”
Se houver conflito de
competência normativa, primeiro procure ver se há competência privativa da
União. Ex.: água, recursos minerais, índios e energia nuclear. Só a União pode
legislar sobre isso. Qualquer conflito não pode existir, é inconstitucional. Se
não for essas quatro áreas, lá no art. 24 a alternativa é rotular a matéria em
questão como norma geral ou não, para saber quem teria o predomínio no conflito
de competências.
Competências
Administrativas:
“Art. 23 – É competência comum da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
VI – proteger o meio ambiente e
combater a poluição em qualquer de suas formas.
VII –preservar as florestas, a
fauna e a flora.”
Todos
os entes tem abstratamente essa atribuição constitucional, até quando sair a
lei complementar do parágrafo único
do artigo 23, lei
complementar para fixar normas de cooperação entre a União e os Estados, o DF e
os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em
âmbito nacional.
SISNAMA:
O SISNAMA procura reunir todos
os órgãos ambientais referentes a proteção do meio ambiente.
O objetivo do Sistema Nacional
do Meio Ambiente é evitar esforços duplicados e comissões generalizadas, que é
o que acontece muito em razão até da competência comum que os entes da
federação possuem, atribuídas pela Constituição em matéria ambiental. A Lei
6938/81 é a responsável pela criação do SISNAMA. Desde 1981, se percebe a
importância da coordenação de todos os órgãos ambientais existentes no Brasil –
inclusive estaduais e municipais, para que venham a unir esforços para o
objetivo comum.
O CONAMA é um órgão federativo
que fixa a política nacional de meio ambiente e o IBAMA é uma autarquia que
executa essa política nacional de meio ambiente, através de sua fiscalização,
quer preventiva, em matéria de licenciamento ambiental, quer punitiva, em
matéria de sanções administrativas.
A importância do CONAMA fica bem
clara, já que a própria lei 6.938/81, no
art. 8º elenca as suas competências. Praticamente, de todos os
órgãos citados no art. 6º, federais, estaduais e municipais, o único
que a lei dá um artigo definindo a sua área de atuação é o CONAMA, o que
comprova o que nós colocamos que ele é o órgão mais importante dessa estrutura.
Competência para
o Licenciamento Ambiental:
Em matéria de licenciamento ambiental, o
artigo central, mais uma vez na lei 6.938/81, o caput do art. 10.
“Art. 10 – A construção,
instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras
de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidoras, bem
como os capazes de qualquer forma de causar degradação ambiental, dependerão de
prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema
Nacional de Meio Ambiente e do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renováveis, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças
exigíveis.”
“ § 4º - Compete ao
IBAMA, o licenciamento previsto no caput deste artigo nos casos de atividades e
obras com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional.”
Então, pela previsão legal, a Lei
6.938/81 define que quem no Brasil tem competência para fazer o licenciamento
ambiental são os Estados e, em alguns casos, a União, através da sua autarquia
federal – IBAMA.
Alvará
no Direito Administrativo:
Antes de falarmos da licença ambiental,
vamos preliminarmente, e esta colocação é válida porque a grande polêmica está
exatamente em comparar a licença ambiental a licença do direito administrativo,
chamar a atenção com relação as licenças que tradicionalmente a gente estuda no
direito administrativo, de onde saiu o direito ambiental.
O alvará é o termo genérico, que se
divide em alvará de licença e alvará de autorização. Esta é uma questão muito
comum em concurso público: qual a diferença de licença para autorização. É uma
questão comum porque a diferença é total, radical. O alvará de licença é um ato vinculado e o alvará de
autorização é um ato discricionário. Só aí você já tem com certeza uma total
diferença entre esses atos. Por ser um ato vinculado, a licença é um ato
declaratório. Porque quando temos um ato vinculado, a lei define tudo que o
empreendedor tem que fazer para ter direito a licença. Então, na verdade,
quando eu pretendo uma licença, eu primeiro cumpro os requisitos da lei e o
administrador vem e declara, porque cumpri os requisitos da lei. A licença, na
regra geral, não cria o direito, ela reconhece um direito preexistente, direito
que nasce quando eu cumpro os requisitos da lei, porque eu estou diante um ato
vinculado. Ex.: Se eu quero uma licença para construir (direito urbanístico) eu
vou ao Código de Obras, Plano Diretor, cumpro os requisitos legais e tenho
direito a licença porque é um ato vinculado. O alvará de licença, portanto, é
permanente. O alvará de licença, regra geral, por ser vinculado, não pode ser
revogado. Porque não teve juízo de valor na feitura, é um ato vinculado. Não
pode ter juízo de valor na hora da desconstituição. Por isso que o alvará de
licença gera direito adquirido, é um ato permanente. É exatamente isso, o meu
direito nasce quando eu cumpro os requisitos legais e não quando o
administrador acha conveniente e oportuno. Isso não existe em um ato vinculado.
Agora, vamos para as características do alvará de autorização. A autorização
já é exatamente o contrário. Trata-se de um ato discricionário, isto é, quem
solicita a autorização não tem o direito previsto em lei. Ou seja, a decisão se
a autorização será dada ou não fica totalmente a critério da administração.
Totalmente a critério da conveniência e oportunidade da administração pública.
Ela está livre para analisar se é conveniente e oportuno tal situação. Eu não
tenho direito, por exemplo, de usar o logradouro público, para fazer comercial
de minha loja, de meu empreendimento. Para colocar cartaz no logradouro
público, eu tenho que ir ao Poder Público, pedir uma autorização para tal e o
Poder Público, se achar conveniente e oportuno, no local desejado, ele então
criará esse direito. Irá constituir esse direito. Exatamente o contrário da
licença. Aqui cria o direito, porque quando o administrado solicita, ele não
tem o direito. O direito dele só vai nascer quando a Administração,
discricionariamente, achar conveniente, aceitar o pedido, a solicitação do particular.
Por isso, a autorização, corretamente, se diz também que é um ato constitutivo,
porque quem pede não tem direito, só haverá se a Administração concordar, se
ela achar adequado. Achando adequado ela confere a aceitação deste pedido. É
por isso até que ele é tido como um ato administrativo negocial. Aliás, a
licença também. O particular solicita e a Administração unilateralmente se
manifesta, ora de forma vinculada, ora de forma discricionária, que é o caso da
autorização. E mais, por ser discricionária a concessão de uma autorização, eu
tenho a mesma discricionariedade na hora de rever esta autorização. Isto é, a
autorização é tida como ato precário, revogável a qualquer momento. A revogação
é reavaliação de mérito. Se tem mérito para dar a autorização, pode-se
reavaliá-lo para tirar essa autorização. Então, a autorização fica como ato
precário, discricionário, constitutivo.
Qual o porquê desta colocação? Porque
nós vamos ver agora, ao aprofundar o estudo da licença ambiental, que há uma
imensa discussão e essa é uma questão muito freqüente em todos os livros e é o
grande tema do licenciamento ambiental, onde nós temos uma divisão na doutrina,
que afirma que, na verdade, a licença ambiental é uma autorização e não uma
licença como tradicionalmente é conhecida. Nós vamos ver que existe fundamentos
para isso, mas de cara adiantamos que é a posição minoritária, não é a posição
majoritária no direito ambiental. Entender que a licença ambiental, na verdade,
é uma autorização não é a posição majoritária, porém é a posição do Paulo
Afonso Leme Machado. Não é uma posição majoritária, esta é entender que a
licença ambiental é uma licença sim, com peculiaridades, com matéria própria,
mas é uma licença. Essa é a posição que quase todos os autores adotam como, por
exemplo, Paulo Bessa Antunes e JAS.
Na posição minoritária vem o autor mais
consagrado que é o Paulo Afonso Leme Machado. Então, há uma imensa discussão e
a pergunta é: qual a natureza jurídica da licença ambiental? É de uma licença,
como tradicionalmente é estudada, ou é de uma autorização, porque vamos ver que
ela tem um lapso temporal de duração, que vai poder ser reavaliada ao longo do
tempo. Então, existem fundamentos para que o Paulo Afonso Leme Machado, afirme
que na verdade a licença ambiental é uma mera autorização e não tem natureza
jurídica de licença. Essa é a grande discussão que vamos travar, que o direito
ambiental trava.
A natureza é de licença ou de
autorização? Posso revogar essa licença no seu decorrer? Ela está condicionada
a um prazo de duração, quer dizer, ela é permanente? Venceu este prazo, se eu
quiser renovar a licença, é a legislação do momento ou é a legislação de quando
conseguiu a licença? Essas questões, que nós vamos trabalhar, mostram que Paulo
Afonso Leme Machado tem realmente subsídios e fundamentos, mesmo que de forma
isolada, para afirmar que a licença ambiental, na verdade, é uma autorização a
sua natureza jurídica.
Em uma múltipla escolha deste tema, deve
cair na regra: a regra é um, a lei diz que é licença, dois, a maioria da
doutrina diz que é licença, então, deve marcar licença.
Procedimento
Administrativo:
É um tema complexo que a gente começa no
slide 11 aprofundando e já com uma peculiaridade do direito ambiental, fugindo
da licença do direito administrativo e no direito urbanístico. Isto é, a
licença ambiental é um procedimento, não é um ato administrativo isolado em si
apenas, como é a licença no direito urbanístico, como é uma licença no direito
administrativo. Aqui, na verdade,
estamos diante de um procedimento administrativo, formado por três atos:
licença prévia (LP), Licença Instalação
(LI) e Licença Operação (LO). São três atos que formam o procedimento
de licenciamento ambiental, quer dizer, três atos que não existem normalmente
no estudo da licença comum. A licença comum tem apenas um ato, na licença
ambiental ou no procedimento de licenciamento ambiental, tem-se três atos. A
própria resolução 237 do CONAMA no art. 1º diz que é um
procedimento.
Já vem aí a primeira diferença:
enquanto a licença, no direito administrativo, no direito urbanístico, ela
acaba sendo trabalhada como um ato administrativo, a licença, no direito
ambiental, é abraçada por um procedimento administrativo. Veja, o que diz o
art. 1º da RES 237/97 do CONAMA:
“Art. 1º - Para efeito
desta Resolução são adotadas as seguintes definições:
I – Licenciamento Ambiental: procedimento
administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a
localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades
utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente
poluidoras, ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação
ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas
técnicas aplicáveis ao caso.”
Antes de irmos ao art. 2º
da RES, vamos ao texto constitucional no art. 225, que é o artigo que fala
sobre o meio ambiente, no § 1º dispõe:
“ §1º - Para assegurar
a efetividade desse direito incumbe ao Poder Público:
IV – Exigir, na forma da lei,
para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade.”
O inciso IV do § 1º do art.
225 da CRFB está preocupado com o licenciamento das atividades potencialmente causadoras
de significativa degradação do meio ambiente. Essas atividades potencialmente
causadoras de significativa degradação ambiental podem perfeitamente ser
listadas em um anexo, como o faz a RES 237, porém corretamente não fecha esse
rol, não é um rol taxativo.
Agora vamos ao art. 2º
da RES 237 que completa essa idéia da Constituição.
“Art. 2º - A
localização, construção, instalação, ampliação, modificação e operação de
empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva
ou potencialmente poluidoras, bem como os empreendimentos capazes, sob
qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio
licenciamento do órgão ambiental competente, sem prejuízo de outras licenças
legalmente exigíveis.”
“Art. 8º - O Poder
Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes
licenças:
I – Licença Prévia (LP) –
concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade,
aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e
estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas
próximas fases de sua implementação.
Há uma crítica até acertada
quanto ao nome licença prévia. Toda licença é prévia. Então, não teria porque
chamá-la de licença prévia. Licença, obviamente, é antes de se fazer qualquer
atividade. Licença prévia já é por si só uma redundância. Mas é um nome que
a própria legislação utiliza. Ela, na verdade existe, no primeiro passo. Quero
fazer um empreendimento. Vou ao órgão ambiental competente e solicito.
Normalmente, essa licença prévia, se pede a feitura de estudos ambientais para
a liberação da atividade. A licença prévia fica condicionada a entrega de
estudos ambientais, os mais famosos: o EIA – estudo de impacto ambiental e o
RIMA – relatório de impacto ambiental, para a sua aprovação. É um passo
preliminar, logo no início do procedimento.
Vamos estudar primeiramente todo
o procedimento e depois os estudos ambientais que existem hoje em dia e vamos
ver também que não se limita ao EIA e ao RIMA para não ficar confuso.
É aqui, na hora, da licença
prévia que se solicita esse estudo. O Poder Público, com a análise desse
estudo, libera o início da atividade, em matéria de instalação e não de
operação.
Aí vem a Segunda licença. Depois
de analisar todas as exigências feitas na licença prévia, vem o inciso II.
“Art. 8º - ...
II – Licença Instalação (LI) –
autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as
especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo
as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem
motivo determinante.”
“Art. 8º - ...
III – Licença Operação (LO) –
autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo
cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle
ambiental e condicionantes determinados para a operação.”
Natureza
Jurídica das Licenças Ambientais:
Art. 18 da RES
237 do CONAMA:
“Art. 18 – O órgão ambiental
competente estabelecerá os prazos de validade de cada tipo de licença,
especificando-os no respectivo documento, levando em consideração os seguintes
aspectos:...”
Percebam que as duas primeiras é
um prazo determinado e na última há um lapso temporal que o órgão pode
trabalhar.
“Art.
18 - ...
I
– O prazo de validade da Licença Prévia (LP) deverá ser, no mínimo, o
estabelecido pelo cronograma de elaboração dos planos, programas e projetos
relativos ao empreendimento ou atividade, não podendo ser superior a 5 (cinco)
anos.
II
– O prazo de validade da Licença de Instalação (LI) deverá ser, no mínimo, o
estabelecido pelo cronograma de instalação do empreendimento ou atividade, não
podendo ser superior a 6 (seis) anos.
III
– O prazo de validade da Licença Operação (LO) deverá considerar os planos de
controle ambiental e será de, no mínimo, 4 (quatro) anos e, no máximo, 10 (dez)
anos.”
Paulo Leme Machado e muito bem fala: isso não é
uma licença. A licença é permanente, gera direito adquirido. Terminado esse
lapso temporal, ela só continua exercendo a atividade se se condicionar a novas
regras. Então, isso é uma autorização ambiental, não é uma licença ambiental,
porque ela não é permanente, não gera direito adquirido, ela tem lapso temporal
de duração e a continuidade da atividade está presa, está amarrada a uma
renovação com base em regras que aparecerão no futuro. Regras que estarão
faltando àquela atividade no momento da renovação. Isso é um ato administrativo
de autorização, o licenciamento ambiental.
Paulo Bessa Antunes. Enquanto esses dez anos estão
correndo, eu estou diante de uma licença. Os efeitos no decorrer da validade da
licença ambiental são efeitos de licença. Tem um lapso temporal porque estamos
num ramo próprio do direito, no direito ambiental, onde o princípio da
prevenção prevalece. É uma licença com peculiaridades: prazo de duração. Mas
enquanto eu estiver no decorrer deste prazo de duração, gera direito adquirido
a essa atividade da forma que ela foi licenciada. Então, eu estou diante
realmente de uma licença, com peculiaridades do ramo próprio do direito.
“Art. 19 – O órgão ambiental
competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os
condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma
licença expedida, quando ocorrer:
I
– Violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais.
II
– Omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a
expedição da licença.
III
– Superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.”
Estudos
Ambientais:
Vamos agora estudar os estudos
ambientais que vão permear todos esses atos de licença ambiental. Nós vamos
encontrar uma resolução específica sobre os estudos ambientais, especialmente o
EIA e o RIMA. A gente começa com a leitura desta mesma RES 237/97, art. 1º.
“Art.
1º - ...
III
– Estudos Ambientais: são todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos
ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma
atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da
licença requerida, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de controle
ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de
manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco.”
“Art. 2º - Para os
fins desta resolução, são adotadas as seguintes definições:
I – Relatório ambiental
simplificado (RAS): os estudos relativos aos aspectos ambientais, relacionados
a localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento,
apresentados como subsídio para a concessão de licença prévia requerida e
alterada entre outras as informações relativas ao diagnóstico ambiental da
região de inserção do empreendimento, sua caracterização e identificação dos
impactos ambientais e medidas de controle, de mitigação e de compensação.”
Quem é responsável pela feitura
do EIA e o seu conseqüente RIMA – relatório de impacto ambiental? Não é o órgão
público. Isso é uma casca de banana muito utilizada. Não é o órgão público que
fará esse estudo. Não é, por exemplo, aqui no RJ, a FEEMA que vai fazer esse
estudo. Não é a Comissão de Controle Ambiental no Estado do RJ que vai fazer
este estudo. Como em âmbito ambiental o licenciamento é do IBAMA, não vai ser o
IBAMA que vai fazer este estudo. O
estudo de impacto ambiental correrá por conta do empreendedor. O
empreendedor, que realizará essa atividade, é que vai pagar por esse estudo.
Veja o que fala o art. 8º da RES 01/86.
“Art. 8º da Res. 01/86
- Correrão por conta do proponente do projeto todas as despesas e custos
referentes à realização do estudo de impacto ambiental, tais como: coleta e
aquisições dos dados e informações, trabalhos e inspeções de campo, análises de
laboratório, estudos técnicos e científicos e acompanhamento e monitoramento
dos impactos, elaboração do RIMA e fornecimento de pelo menos 5 (cinco)
cópias.”
Unidades de
Conservação:
Vamos agora trabalhar a lei que
regula as unidades de conservação – Lei 9.985/00. Essa é uma lei, hoje, muito
citada. Essa lei antes era uma resolução do CONAMA, mas como já vimos, as
resoluções não tem força de lei. Precisou ser substituída pela lei 9985/00. A
lei 9.985/00 cria o Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC).
Sistema Nacional
de Unidades de Conservação:
O SNUC traz a estrutura
brasileira em relação às áreas protegidas expressamente. Chamo atenção de
imediato para dois detalhes: as áreas de proteção ambiental existentes no
Brasil podem perfeitamente recair sobre propriedade particular que não é o
objeto desta lei
Temos um conceito legal dessas
unidades de conservação nessa mesma lei 9985/00, no art. 2º, I.
“Art.
2º - ...
I
– unidade de conservação: espaço territorial e seus recursos ambientais,
incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes,
legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e
limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam
garantias adequadas de proteção.”
Para a criação por atos do Poder
Público, estamos trazendo a facilidade da proteção ambiental. Agora, ao fazer a
desafetação ou desfazer a unidade de conservação, também estamos protegendo o
meio ambiente, estamos criando uma dificuldade: não pode ser mero ato, tem que
passar pelo crivo do art. respectivo, somente através de lei.
Esta situação, ela pode ser
explicada por previsão constitucional. Na verdade, o que diz o § 7º
do art. 22 não é uma novidade, a própria Constituição já mencionava isso. Vejam
o art. 225, §1º, III da CRFB.
“Art.
225 - ...
§
1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Público:
III
– definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão
permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.”
Vejam que a própria Constituição
no inciso III, do § 1º do art. 225, ao falar em criação não diz
como, então deixou a lei livre para definir como se cria, apenas exige que as
unidades da federação apenas definam espaços territoriais que venham a ser
especialmente protegidos, mas a sua desconstituição, aí ela exige lei. Então o
legislador ficou muito a vontade. Para proteger é fácil: pode ser qualquer ato
administrativo, agora para desfazer somente através de lei. Nesse caso, não
tinha alternativa, era uma decisão constitucional.
E a desafetação, que é a
expressão usada, os autores contemporâneos ao falarem de desafetação não vem
exigindo mais lei para a desafetação e talvez realmente possa ser um pouco
radical, você tem às vezes a desafetação até por um fato, que é reconhecida,
chamada de desafetação fática. Chamamos atenção da chamada desafetação jurídica
ou formal, que é aquela que por manifestação de vontade do Poder Público e essa
desafetação jurídica ou formal, como é conhecida, HLM sempre radicalizou
através de lei. A doutrina contemporânea não fala mais lei necessariamente para
desafetação jurídica, fala apenas por atos do poder público. Veja que em matéria
de proteção ambiental, não há dúvida, tem que ser lei. A desafetação aqui não
pode ser por outro instrumento senão através de lei. Então, a desafetação de
unidades de conservação, por força da Constituição e da própria lei de unidade
de conservação, só pode ser feita através de lei”.
www.stf.jus.br/repositorio/.../ANDRE_QUEIROZ.doc. Acesso: 3/7/2013
muito obrigada por toda essa cobertura sobre direito ambiental, me ajudou muito!
ResponderExcluir