Direito do Trabalho nos EUA. Considerações.
“TRABALHO NOS EUA
Demissão sem complicações é vantagem
para empregado
Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy: é consultor-geral da
União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP
O direito do trabalho nos Estados Unidos da América
é informado por insumos históricos que variam de acordo com o ascetismo
calvinista, com o liberalismo clássico e com o individualismo que marca o
ambiente capitalista. A crença no trabalho como fator de eleição divina e de
sucesso terrestre fomentou as primeiras levas imigratórias[1].
O pensamento jurídico liberal determinou a concepção de formalismo legalista[2] hostil a qualquer tentativa reformista de sabor
mais socialista[3].
O protótipo do self
made man, do homem que triunfa pelo próprio
esforço, definindo o individualismo do cada um para si, insinuou suposta
imprestabilidade do sindicalismo, inicialmente identificado como covil de
conspiradores[4].
Tudo isso temperado pela escravidão pretérita e resultante racismo enervante[5],
projetados na exploração do trabalhador estrangeiro ilegal que lava pratos,
banheiros, que dirige táxis, que desempenha toda sorte de serviços que não
exigem qualificação. Mexicanos, brasileiros, haitianos, guatemaltecas,
peruanos, colombianos, uma farte messe de expatriados oferece trabalho a preço
baixo, sem nenhuma proteção trabalhista, resultado do receio que há de se
exigir direitos, quando há deveres pendentes para com as autoridades da
imigração.
A regulamentação das relações trabalhistas é
mínima, principalmente em comparação com outros países historicamente marcados
pelo intervencionismo, como Brasil e México. Não há um código ou uma
consolidação de normas trabalhistas. O contrato de trabalho implementa-se
informalmente mediante vontade das partes, a chamada regra at will; patrões e empregados são relativamente livres para
pactuarem[6].
Existe fé nas relações de mercado. Vislumbra-se que há benefícios para
empregadores e empregados. O patrão beneficia-se de baixos custos, já que pode
encerrar o contrato a qualquer momento; o empregado tem a mesma prerrogativa[7],
o que pode ser vantagem em país de emprego relativamente fácil. Admite-se que
excessiva regulamentação enseja administração que onera o produto
norte-americano no mercado mundial[8].
Desconfiança mútua provoca dúvidas em relação à eficiência dos sindicatos, que
em atitude dita voluntarista não aceita interferência do governo[9].
Em princípio, a União regulamenta matéria
trabalhista vinculada a comércio entre os estados, perspectiva que vem sendo
ampliada desde a administração de Franklyn Delano Roosevelt na década de 1930[10].
Temas mais específicos são tratados pelos estados, como seguro, segurança,
salário-mínimo, horas de trabalho, regras para contratação[11].
Interferência da União faz-se mais densa a partir de 1926, quando o Congresso
aprovou o RLA-Railway
Labor Act, que regulamenta relações
trabalhistas em estradas de ferro e em aerolíneas. O aludido estatuto previa
mediações e investigações, propiciando aparato para solução de conflitos
trabalhistas nas atividades de transporte às quais se refere[12].
Em 1935 aprovou-se o NLRA-National Labor
Relations Act, também chamado de Wagner Act, que regulamentou relações trabalhistas que
afetavam o comércio, dentro do espírito do programa New Deal, com objetivo velado de se eliminarem práticas
competitivas destrutivas[13].
Formatou-se agência federal regulamentadora responsável pelas relações
trabalhistas, inclusive com competência exclusiva para julgar e compor
conflitos, fazendo o papel de justiça laboral, como será identificado mais
adiante. Segundo juslaborialista norte-americano, o Wagner Act,
Foi produto do moderno
industrialismo, com raízes no crescimento dos grandes negócios e da organização
corporativa da indústria. Defensores dessa lei reconheciam que o ambiente
industrial moderno tornara obsoleto o conceito de negociação individual como
regulamentador das relações industriais. Transformações sociais e econômicas
lançaram muita atenção para as necessidades de negociações coletivas. Além
disso, o Wagner Act, reconheceu a incongruência da autocracia industrial no contexto
de uma democracia[14].
A presença do Wagner Act é fundamental na concepção de justiça trabalhista
nos Estados Unidos. Ainda em 1932 o The Norris-LaGuardia Act reduzira o papel do judiciário nas relações
trabalhistas[15].
Essa lei limitou a competência da justiça norte-americana em matéria de direito
do trabalho, tornando muito difícil o acesso ao judiciário por parte de
trabalhador detentor de supostos direitos contra o patrão[16].
Por outro lado, essa norma também propiciou escudo protetivo aos sindicatos,
limitando o alcance das leis antitrust quanto às atividades desses organismos defensores
de direitos trabalhistas[17].
O NLRA-
National Labor Regulations Act determinou
a criação da NLRB-
National Labor Relations Board, agência
reguladora federal responsável pelo julgamento dos conflitos trabalhistas em
relações aos quais tem competência, em primeira instância. Trata-se de
organismo coordenado por cinco membros apontados pelo Presidente da República,
com oitiva e confirmação do Senado[18].
Consequentemente, essa agência tende a oscilar nas orientações que imprime,
dada sua inegável natureza política. Segundo autor norte-americano,
A NLRB tende a ser mais política do
que as demais agências governamentais independentes, com membros do partido
republicano defendendo empregadores, enquanto representantes do partido
democrata são mais inclinados a protegerem os sindicatos. Como resultado, tem
havido frequentes mudanças nas políticas seguidas, especialmente na área de
práticas trabalhistas faltosas. Clareza e estabilidade da norma trabalhista são
ainda mais prejudicadas pelo fato de que a NLRB geralmente regulamenta caso a
caso, ao invés de julgar as discussões que aprecia por meio de regras gerais[19].
Com a criação dessa agência, sedimentou-se que as
cortes convencionais, do judiciário, limitam-se a deter competência para o judicial review em matéria laboral. Os tribunais ficaram relegados
ao controle de constitucionalidade e ao duplo dos julgamentos feitos pela NLRB, assim como pelo processamento de ações propostas
para cumprimento de acordos trabalhistas[20],
o chamadoenforcement
of the collective agreement[21].
A NLRB pode ser provocada pelo empregado ou por um
conjunto de empregados de uma empresa, assim como pelo sindicato que os
represente[22].
O fundamento do pedido de julgamento é a alegação de descumprimento de lei ou
de acordo coletivo por parte do empregador, as chamadas ULPs- Unfair Labor Practices[23]. A NLRB tem competência apenas para apreciar feitos
trabalhistas relativos a fatos reais e hipoteticamente vinculados a comércio
entre estados[24],
o que limita a abrangência federal em direito laboral.
O interessado em arbitragem da NLRB, que será chamado de charging party[25],
protocolará um pedido conhecido como charge[26],
no qual deduzirá o conteúdo de suas queixas contra o patrão (unfair labor patrice)[27].
A súplica é enviada a um dos vários escritórios regionais que a NLRB tem pelos Estados Unidos, de modo que a fixação de
competência passa também por um critério geográfico[28].
O interessado não precisa de advogado para encaminhar sua
queixa. O diretor do escritório da NLRBirá determinar se
o pedido tem condições de ser processado[29].
Se há plausibilidade no requerimento, o diretor da NLRB irá designar um advogado da própria
agência para conduzir o caso em nome do reclamante[30].
Far-se-á em seguida uma audiência (hearing)
onde serão ouvidas testemunhas (witnesses)
e colhidas provas (evidence).
A audiência será presidida por um juiz administrativo, um ALJ-
Administrative Law Judge. Esses
juízes são selecionados por comissão federal de serviço público (civil service commission).
Eles ficam sediados em Washington (na costa leste) ou em São Francisco (na
costa oeste)[31].
Viajam pelo país presidindo audiências e processando as reclamações. Decidem mediante recomendações, que são encaminhadas ao conselho de
diretores da NLRB, que irá preparar a sentença. Esse conselho não colheu provas, não
ouviu testemunhas, ele apenas decide com base na recomendação encaminhada pelo
juiz administrativo que acompanhou o caso[32].
Essas decisões podem não ser imediatamente implementadas, pois a NLRB não tem poderes para tal. Assim, se o
empregador por algum motivo recusa-se a cumprir a sentença, a própria NLRBrequer
que o tribunal federal mais próximo ordene o cumprimento da decisão do conselho[33].
Se o reclamado não concorda com a decisão do conselho da NLRB,
está intitulado a apelar para o tribunal federal da região[34].
Ainda existe (hipoteticamente) apelo para a Suprema Corte, mediante
requerimento chamado writ of certiorari[35]. A Suprema Corte tem
discricionariedade para escolher os casos que quer julgar[36].
O papel dos sindicatos (unions)
limita-se à barganha de salários, regime e condições de trabalho[37],
com decorrente planejamento e condução de greves (strikes). Funcionam prioritariamente de
forma descentralizada, com base em indústria ou em conjunto de
estabelecimentos. Sindicatos também podem representar empregados de empresas
competidoras[38].
Não obstante o voluntarismo, a hostilidade à interferência governamental,
fortes ligações há entre sindicatos e partidos políticos, a exemplo da clássica
aproximação de líderes sindicais com os republicanos em Detroit e em Filadélfia
e com os democratas em Nova Iorque[39].
Negociações que não conduzem a acordo justificam e autorizam procedimento de
greve[40],
tratada como conspiração criminal, no alvorecer do movimento sindicalista[41].
O empregador também se intitula a fechar repressivamente o estabelecimento (lock-out). Tem poder
de processar criminalmente o empregado que insiste em entrar nas dependências
por crime de trespass (invasão)[42].
A greve recebe proteção legal, o empregado é escudado contra dispensa, porém o
patrão pode contratar mão de obra temporária, em função da natureza do negócio[43].
Debate-se contemporaneamente temas ligados à privacidade do
empregado nas dependências do trabalho (privacy
and workplace)[44].
Trata-se de preocupação ligada ao monitoramento do uso deinternet, de
telefones, do uso de circuitos internos de televisão[45],
que acompanham inclusive visitas ao banheiro. Segundo autor norte-americano:
Privacidade no local de trabalho é tema de preocupação
emergente. Defensores
da regulamentação argumentam que os trabalhadores deveriam ter o direito de
preservar áreas de privacidade. Tais proteções são comuns no setor
governamental, e alguns sugerem que tais regras devem ser extendidas ao setor
privado. O Congresso aprovou leis restringindo o uso de polígrafos (detetores
de mentira) e interceptação de chamadas telefônicas como mecanismos de
investigação de comportamento irregular de empregados. Nos últimos anos,
projetos de lei têm sido apresentados em todas as sessões do Congresso, com o
objetivo de regulamentar-se controle eletrônico de empregados no trabalho[46].
O individualismo e o pequeno intervencionismo parecem ser as
características do direito do trabalho nos Estados Unidos. O marxismo clássico
previra a revolução socialista em ambiente de altíssimo desenvolvimento
industrial. Inglaterra, Alemanha e Estados Unidos da América pareciam
destinados a albergarem o grande levante, cujo espectro rondava a Europa desde
1848, data do Manifesto. Porém,
partidos comunistas não vingaram satisfatoriamente nos Estados Unidos. Houve
grande repressão, especialmente em meados do século XX, durante o macartismo,
movimento de caça às bruxas, que
agitou a sociedade norte-americana.
Leitura historiográfica com foco nos grandes cases vinculados ao movimento do direito do
trabalho nos Estados Unidos propicia instrumentos para tentativas de explicação
para o menoscabo para com a doutrina marxista naquele país. O trato do
judiciário com problemas trabalhistas proporciona também levantamento de dados
destinados a uma compreensão de juslaborialismo que configura minimalismo
estatal e individualismo que qualifica competição feroz, indicadora de
darwinismo social.
No início do século XIX empresas exigiam como requisito para
contratação que empregados não fossem sindicalizados. Tais contratos
chamavam-se de yellow dog[47]. No fim do mesmo século, boa parte
dos estados promulgou leis contra essa odiosa forma de discriminação. Por volta
de 1890, era arriscado exigir não sindicalização do trabalhador como condição
para contratação[48].
Discriminava-se de outras maneiras. A atitude em face do contrato yellow
dog pode identificar
como o sistema econômico absorveu as relações de trabalho. Formal e depois
informalmente procurou-se minar o movimento sindicalista. Farwell
vs. Boston Rail Road Corp., Haymarket, In
Re Debs e Lochner
vs. New York são os
casos essenciais para compreensão do momento formative do trabalhismo
norte-americano.
Ainda em 1842, a Suprema Corte de Massachusetts apreciou o caso Farwell
vs. Boston and Worcester Rail Road Corp. Na ocasião, o presidente da casa (chief justice), Lemuel
Shaw, redigiu a decisão, que é marco no direito do trabalho norte-americano[49],
pela aberta posição que toma em favor do grande capital, em detrimento do
empregado. O caso, entre outros aspectos, identifica a importância das
companhias de estrada de ferro na formulação da economia e do direito nos
Estados Unidos.
O autor da ação, de nome Farwell, fora contratado pela ré em
1835 como engenheiro maquinista, primeiramente dirigindo trens de carga e
depois trens de passageiros. Farwell ganhava dois dólares por dia, salário
básico para a função que ele desenvolvia. No dia 30 de outrubro de 1837,
Farwell acidentou-se, por culpa de um outro empregado da empresa (que ele não
conhecia) e que deixara de acertar a troca de trilhos em um determinado ponto
da ferrovia. Como resultado do acidente, Farwell perdeu a mão direita. Os
defensores do autor argumentaram que era dever da ré manter condições adequadas
e seguras de trabalho para os empregados da empresa. A ré sustentou que não
podia responsabilizar-se por dano causado por empregado a outro empregado. À
época, cogitava-se que qualquer proteção outorgada ao empregado iria torná-lo
displicente quanto às normas de segurança, multiplicando os acidentes. O juiz
Lemuel Shaw concluiu que a ré não fora a causadora do acidente, que não deveria
indenizar o maquinista, que não poderia responsabilizar-se por fatos que
estavam fora de seu alcance na condição de empregadora. Em sentença abertamente
hostil ao trabalhador, o juiz Shaw favoreceu a companhia da estrada de ferro[50],
julgando improcedente o pedido.
Em sentido contrário, em 1851 o estado de Nova
Jérsei foi acusado de ser paternalista[51] ao aprovar lei[52] que proibia trabalho de menores de dez anos de
idade e que regulamentava horas de trabalho, estipulando dez horas diárias ou
sessenta horas semanais, prevendo um dia de descanso (day off). Tal legislação, no entanto, deu início a
obssessiva preocupação com trabalho de menores, tema tão caro ao direito
norte-americano quanto o moralismo que promove críticas à obscenidade[53].
Em 1886 julgou-se em Chicago o famoso levante
sindicalista de Haymarket [54]. Sindicatos defendiam regime de trabalho diário de
oito horas e demonstrações nesse sentido houve no país todo em primeiro de maio
de 1886. No dia três de maio a polícia e sindicalistas enfrentaram-se em
Chicago. Dezenas de pessoas morreram e o episódio ficou conhecido como o Haymarket Riot.Líderes do movimento foram sumariamente julgados e
condenados a pena de morte por enforcamento. No confronto entre trabalhadores e
forças da indústria e do governo, aqueles primeiros foram derrotados,
esvaziando-se temporariamente movimento que postulava melhores condições de
trabalho.
Em 1895, também em Chicago, julgou-se Eugene Debs,
líder do sindicato dos trabalhadores da estrada de ferro American Railway[55]. Uma greve paralisara os transportes ferroviários no
meio-oeste norte-americano. Um juiz federal ordenou que o sindicato
imediatamente desse fim ao movimento, que atingia particularmente a empresa de
transporte Pullman
Company. O sindicato manteve a greve,
ignorando a ordem judicial. Eugene Debs, líder do movimento, foi julgado e
condenado a dez meses de prisão, por não ter cumprido a ordem da justiça (contempt of court). A Suprema Corte manteve a decisão de Illinois
com base no poder dos juízes federais em ver cumpridas suas ordens. Não
obstante intensas manifestações populares em favor de Debs[56],
sustentou-se a condenação, que ao que consta, fora resultado de pressão pessoal
do então presidente dos Estados Unidos, Grover Cleveland.
Em 1905 o caso Lochner vs. New York chegou à Suprema Corte. Joseph Lochner era
propritário de uma panificadora e fora condenado por ter violado lei do estado
de Nova Iorque que proibia padeiros de trabalharem mais de dez horas por dia.
Lochner exigia que seus empregados passassem muitas horas junto ao forno, muito
além das dez horas previstas em norma, alegando que a conduta era lícita,
porque havia aquiescência do empregado, que teria liberdade para contratar. Em
histórico voto, a Suprema Corte deu pela inconstitucionalidade da lei que
limitava horas de trabalho, e consequentemente promoveu sem limites a liberdade
de contrato[57].
A decisão não foi unânime e contra ela discordou o juiz (associate justice) Oliver Wendell Holmes Jr., que anotara que proposições gerais não
decidem casos concretos[58], invocando necessidade de a justiça amparar
situações concretas, reais, por meio de ordens diretas e não de aforismos vagos
que apenas protegiam o grande capital. Era evidente a hipossuficiência do
empregado que efetivamente não exercia liberdade ao contratar com o empresário.
O voto de Holmes anuncia ativismo jurídico, realismo jurisprudencial que
caracteriza a filosofia jurídica desse célebre juiz norte-americano. Holmes
combatia a pretensa neutralidade do judiciário[59],
que fora instrumento do desenvolvimento do capitalismo nos Estados Unidos[60].
Ele insistia que aos juízes não é obrigatória a justificação de leis que
encetam objetivos meramente políticos[61].
O princípio da neutralidade pretendia pairar sobre o conflito de classes[62].
A neutralidade triunfou até a grande depressão que
atingiu a economia norte-americana a partir de 1929. Na presidência de Franklyn
Delano Roosevelt, especialmente a partir de 1935, aumentaram-se os regimes de
regulamentação do trabalho. O Wagner
Act e a criação da NLRB como instrumento de justiça trabalhista bem
comprovam o sucesso dessa iniciativa. Ampliou-se a interferência da União em
matérias de direito do trabalho, embora o modelo clássico de regulamentação
tenha sido mantido, como expressão mesma do trabalhismo em regime econômico de
desenvolvimento e crescimento. O boom econômico pós-Segunda Guerra Mundial, a euforia dos
anos 1950 e 1960, o radicalismo conservador de Reagan, a virada à direita da
Suprema Corte pós-Nixon[63] e a animação dos anos Clinton[64],
lembrados como época de pleno emprego, mitigaram e minaram conquistas
estruturais no sentido de formação de um direito do trabalho protecionista.
Atualmente novos problemas são focalizados em
termos de igualdade civil, de privacidade e de discriminação no emprego. Os
temas clássicos do laborialismo continental ficam à mercê das legislações
estaduais, que se ocupam com salário-mínimo e com jornada de trabalho. Comitês
compõem e decidem conflitos, sob paradigma conceitual e jurisprudencial da NLRB, agência federal que faz as vezes de justiça do
trabalho. Esse trabalhismo anêmico, insuflado por um sindicalismo misterioso,
brotou em país de desenvolvimento econômico ótimo, como a nos perguntar se o
direito do trabalho é o mais eficaz meio de defesa do trabalhador. E essa nova
leva de defensores da flexibilização que se pulveriza nos meios acadêmicos e
pragmáticos do juslaborialismo parece responder à questão proposta com um
monossílabo de aquiescência. Afinal, muito mais importante do que normas
protetivas do trabalho encontra-se a possibilidade do próprio emprego. De nada
vale uma miríade de regras que conferem segurança e estabilidade no trabalho,
quando uma multidão de desempregados ganha as ruas, como acontece em nosso
país, onde há muitas pessoas com fome, com fome de ser gente”.
[5] Kermit
L. Hall, William M. Wieck e Paul Finkelman, American Legal History, Cases and
Materials,pgs. 187 e ss.
[6] Samuel
Estreicher, Labor
Law, in Kermit L. Hall (ed.), The Oxford Companion to
American Law, pg. 472.
[12] Walter
E. Oberer e Kurt L. Hanslowe, Cases
and Materials on Labor Law: Collective Bargaining in a Free Society, pg. 96.
[14] Benjamin
J. Taylor e Fred Witney, U.S. Labor
Relations Law- Historical Development,
pg. 165. Tradução e adaptação livre do autor. It was a product of modern
organization of industry. Supporters of the legislation recognized that the
modern industrial environment rendered obsolete the concept of individual
bargaining as the regulator of industrial relations. Social and economic change
brought greater attention to the need for effective collective bargaining.
Moreover, the Wagner Act recognized the incongruity of industrial autocracy in
the context of political democracy.
[19] William
Burnham, op.cit., loc.cit. Tradução e adaptação livre do autor. The NLRB tends
to be more “political” than most independent agencies, with Republican members
tending to side with employer’s and Democratic members tending to side with
unions. The result has been several reversals and modifications of policy,
especially in the area of unfair labor practices. Clarity and stability of the
law are further hindered by the fact that the NLRB generally makes policy
through case-by-case adjudication rather than by regulation.
[44] Robert
N. Covington, Labor
Law, in Kermit L. Hall (ed.), The Oxford Companion to
American Law,pg. 481.
[45] Essa
monitoramento é interessantemente retratado pelo cinema norte-americano no
filme Maid in
Manhattan, com Jennifer Lopez, no qual a atriz
protagoniza empregada de luxuoso hotel que vive caso amoroso com político do
partido republicano.
[46] Samuel
Streicher, Labor
and Employment Law, in Alan B. Morrison (ed.), Fundamentals of American Law, pg. 543. Tradução e adaptação livre do autor.
Workplace privacy is an area of emerging concern. Advocates of privacy
regulation argue that worker should have the right to preserve areas of privacy
even when on the job. Such protections are protections are common in the
government sector, and some have suggested that similar rules be extended to
the private workplace. Congress have passed laws restricting use of polygraphs
(lie detectors) and interception of telephone calls as tools for investigating
employee misconduct. In recent years, bills have been introduced in every
session of Congress to regulate economic surveillance of employees while at
work.
[49] Stephen
B. Presser e Jamil S. Zainaldin, Law and Jurisprudence in American History,
Cases and Materials, pgs. 635 e ss.
[51] Kermit
L. Hall, William M. Wiecek e Paul Finkelman, American Legal History, Cases and
Materials,pg. 357.
[52] New Jersey Child Labor Act,
1851, apud Kermit L. Hall, William M.
Wiecek e Paul Finkelman, op.cit., loc.cit.
[54] Stephen
G. Christianson, Haymarket
Trial, in Edward W. Knappman (ed.), Great American Trials,pgs. 194 e ss.
[58] Bernard
Schwartz, op.cit. pg. 195. Tradução e adaptação livre do autor. General
propositions do not decide concrete cases.
[59] Essa
suposta neutralidade está hoje pretensamente revigorada no textualismo e na
interpretação literal que caracterizam, por exemplo, as decisões do juiz
Antonin Scalia, como verifica-se no ensaio de sua autoria, A Matter of Interpretation.
[64] Que
os conservadores republicanos mais à direita chamam de o feriado da América, the
Holyday of America, por causa de uma
política externa aparentemente menos interventora.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é consultor-geral da
União, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP
http://www.conjur.com.br/2011-jul-25/demissao-burocracia-vantagem-empregado-eua?pagina=4.
. Acesso: 3/7/2013
Comentários
Postar um comentário
Qualquer sugestão ou solicitação a respeito dos temas propostos, favor enviá-los. Grata!