DIMENSÃO FUNCIONAL DA MUNDIALIZACÃO DO DIREITO

(domingo, 18 de março de 2012)

“Fichamentos - Vivi Paz 1

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PROGRAMA DE PÓS-GRADUACÃO EM DIREITO – DOUTORADO

DISCIPLINA: DIREITO E TRANSNACIONALIDADE

PROF. DR. ALEXANDRE MORAIS DA ROSA

VIVIANE CANDEIA PAZ

FICHAMENTO

ALLARD, Julie, GARAPON, Antoine. Os juízes na mundialização: a nova revolução do direito. Tradução de Rogério Alves. Lisboa: Instituto Piaget, 2005, p. 115.

INTRODUÇÃO (P. 7-13 )

·                DIMENSÃO FUNCIONAL DA MUNDIALIZACÃO DO DIREITO

Apesar de não ser um fenômeno novo, o direito cada vez mais transcende as fronteiras nacionais. Essa nova mobilidade expansionista do direito não visa apenas resolver contenda entre vizinhos, mas objetiva regular a circulação econômica de bens, capitais e informações entre diversos espaços transnacionais.

Esse processo já conhecido tem em conta apenas uma dimensão muito parcial de expansão: a que impacta os processos operacionais, funcionais do direito, todos estes subjacentes ao todo da mundialização, como se observa no impacto desta expansão na mutação dos diversos ramos do direito (civil, penal, etc).

·                PROPOSTA DOS AUTORES: FOCAR NOS INTERVENIENTES DO PROCESSO DE MUNDIALIZACÃO

Para além dos processos subjacentes da mundialização do direito, a questão central passa por entendermos todas as conseqüências desse processo, ou seja, focar nossa compreensão nos intervenientes da mundialização do direito, os juízes.

·                HIPOTESES DOS AUTORES: "COMÉRCIO ENTRE JUIZES"

Ao se compreender o processo de mundialização a partir dos juízes, tem-se que:

A)

Os juízes são, hoje, os agentes mais ativos desse processo de mundialização, sendo os "engenheiros da sua transformação";

B)

Apesar de a literatura caracterizar tal fenômeno com expressões do tipo "mundialização judicial", "dialogo de juízes" ou "auditório global", os autores preferem a expressão "comércio entre juízes". Tal expressão apresenta a vantagem de representar duas facetas da mundialização: uma, relativa as trocas e intercâmbios, outra, referente a uma nova forma de socialização nascida do desejo de estabelecer relações recíprocas, corteses e pacificas entre os homens;

C)

Ao contrário de correntes que percebem na mundialização um processo de que levará a um "pluralismo ordenado" ou de estabilização social em nível transnacional (Delmast-Marty, Anne-Marie Slaughter), esse processo, revelado pelo comércio dos juízes, não sinaliza para um projeto global mundial fiel aos projetos nacionais integrados, mas ocultam, saibam ou não os juízes disso, estratégias expansionistas nacionais, estabelecendo novas formas de dominação;

D)

O "comercio judicial" tem uma racionalidade própria. Ao se utilizarem de argumentos jurídicos que partem de outros países, juízes modificam o estilo de decidir e também a racionalidade que fundamentam suas decisões. Nisto resulta um problema crucial: em uma democracia, podem, determinados homens, mesmos que em nome de uma autoridade delegada, decidir com base em fundamentos que não derivam da palavra do legislador soberanamente eleito? A resposta sobre este aspecto desafiador sim, consistiria a base de uma "revolução no direito".

·                PROPOSTA DA OBRA

Diante desse contexto, leituras e problemas, pretendem os autores: descrever como se constitui esse espaço judicial que nasce independente das amarras de um sistema jurídico homogêneo e vinculativo.

CAP. 1 – O FORUM MUNDIAL DE JUIZES (P.15 - 37 )

O novo "comércio judicial" ocorre basicamente em um fórum informal de intercambio que se estabelece geralmente fora dos meios vinculativos formais.

Se não se trata de um espaço formal legislativo, o novo "comércio judicial" tem sua legitimidade, força e eficácia situada em outros fatores: numa parte em fatores institucionais, como a criação de tribunais internacionais, noutra em questões de regulação objetiva entre países, e outra na autoridade argumentativa derivada desse novo contexto regulatório.

E possível apontar alguns dos processos em se forma o corpus do "comercio judicial" a partir dos seguintes temas: debate sobre homossexualismo nos EUA, crimes contra a humanidade em tribunais internacionais, decisões do tribunal europeu de Direitos Humanos Internacional sobre eutanásia, financiamento de campanhas eleitorais, mandado de detenção europeu e arbitragem comercial.

"INTENSIFICACÂO DOS INTERCÂMBIOS" (P. 16)

O intercâmbio entre os juízes se antes, antes de tudo, pelas decisões judiciais. Nesse sentido, destacam-se:

A.     Caso da Suprema Corte dos EUA de 2003

B.      

C.     (p. 16)

A.     – indivíduos do mesmo gênero foram processados pela lei texana por estarem fazendo sexo. A lei texana pune tal ato mesmo na esfera privada. A suprema Corte declarou a lei inconstitucional. Tal decisão se baseou no Tribunal Europeu de Direitos Humanos.Tal decisão gerou seria controvérsia interna.

Comentário: essa decisão não utilizou do expediente conhecido do direito comparado ou do direito internacional privado. Ela é emblemática para caracterizar o comercio judicial porque os juízes consultaram o direito alienígena mesmo não havendo obrigatoriedade para tal mister, criando uma espécie de costume judicial para a hipótese de lacunas internas.

B.     Caso da justiça penal internacional (p. 2)

C.      

D.     . Trata-se de um caso típico de intercambio judicial. Nesses casos, há houve uma necessidade pratica de se operacionalizar os julgamentos em face de culturas jurídicas diversas. Mesmo em face do princípio da complementaridade, o qual assevera que a jurisdição internacional apenas é competente quando os tribunais nacionais não o puderem fazer ou não quiserem agir, há situações de impasses. Como saber se os tribunais agem com lealdade, nesses casos ... são casos dos tribunais mistos que julgaram os casos de Kosovo, Camboja ou Iraque.

E.     Hard cases (23)

F.       

G.     . Muito comum o fato de juízes nomeados consultarem, facultativamente, decisões de outras jurisdições para encontrarem a melhor solução. Casos delicados em que não existe uma solução evidente. Caso Perruche, em que uma criança deficiente pede reparação por erro medico, e o MP e o conselheiro relator se valeram da jurisprudência americana. Caso Pretty, na Inglaterra, em que se usou um acórdão do Suprem Tribunal do Canada

D)

Caso dos Juristas estrangeiros (p. 25). As vezes o comercio judicial ocorre em sentido inverso, não sendo os juízes que buscam autores estrangeiros, mas sendo os autores estrangeiros que se envolvem no debate judicial. Caso do EUA sobre a lei que estabelecia limite máximo para despesas em campanhas eleitorais. Uma associação norte-americana apresentou um memorial com inventario da legislação de outros países.

E)

Caso do mandado de detenção (p.26;27). Normalmente, o comercio entre juízes se da de maneira não institucional e voluntária. Tem-se o caso de, após o 11 de setembro, Estados europeus decidiram substituir o processo de extradição por um processo unificado denominado mandado de detenção. A soberania não foi abolida, mas uma pessoa detida num pais estrangeiro era entregue à autoridade do pais em causa. Uma certa confiança transnacional foi necessária para que esse procedimento desse certo.

F) Caso da arbitragem comercial internacional (p.28)

. Trata-se de uma ultima faceta pouco conhecida, mas em crescimento, do comercio judicial. A arbitragem passou por um longo processo de evolução. Inicialmente, era pautada pela solução de litígios internacionais por mecanismos privados. Em seguida, a arbitragem comercial internacional evoluiu a partir de tratados que protegem investimentos. Atualmente, a arbitragem internacional se nacionalizou, sendo o juiz uma espécie de arbitro, saindo-se da esfera privada para uma solução institucionalizada. Migra-se de uma solução tipicamente privada de litígios para uma solução que guarda um grau de previsibilidade e generalidade de uma norma. Tem-se algo inédito, como uma jurisprudência arbitral, construída pela interveniência de vários atores interessados no processo como os amici curiae.

"A SOCIEDADE DOS TRIBUNAIS"(P. 30)

Com base nos inúmeros exemplos citados, a intensificação do comercio dos juízes se da por:sentimento crescente de um patrimônio civilizacional comum, lacunas no direito positivos, necessidades de tribunais internacionais, construção europeia, pelas demandas do comercio internacional.

Primeira questão

: É possível ver nesse processo as premissas de uma nova ordem mundial ... (p. 30). Dizem sim autoras como Delmas-Marty e A-M Slaugther. Para tais autoras, haveria um processo de unificação das fontes, num processo de hierarquia implícita formulada pela jurisprudência, numa espécie de ordem jurídica global.

IMPORTANTE

: Para os autores, em contraposição a tais teses, seria preferível falar-se em:SOCIEDADE DOS TRIBUNAIS (p. 32). Este processo desenha uma outra noção de ordem jurídica, constituída por intercambio múltiplos e não vinculada a uma pirâmide de normas ou instancia política determinada. A mundialização judicial gera um espaço policêntrico, sem hierarquia, como uma rede (network), dentro do que pensam Ost e Kerchove (p. 32)

Substitui-se, pois, a ideia de sistema pela ideia de rede. O comércio de juízes, nesse aspecto, gera uma sociedade de homens e mulheres completamente diferentes, mas unidos por funções ou tarefas comuns. Isso ocorre sem hierarquia ou justaposições formais.

Segunda questão

: esse processo regular da mundializacao via comercio judicial é suficiente para gerar uma nova ordem ou um novo sistema coerente? (p. 33)

Resposta

: Não. A rede não produzira uma nova ordem estruturada, como pensa A-M Slaughter. Não se trata de redes entre tribunais, os quais estabelecem relações de sobreposição. O comércio de juízes não se reduz a isso. As principais funções deste comércio dos juízes, que refutam a tese de Slaughter, são:

A.     MEDIAR

B.      

C.     . Não há uma nova ordem necessariamente derivada desse processo, mas apenas intercâmbios variáveis e compreensíveis de corte para corte;

D.     ADEMOESTAR

E.      

F.      . Uma segunda função que não trata de sobreposição, é a de ser um fato deademoestamento. Ver o caso dos franceses judeus espoliados (p. 34);

G.     ESTIMULAR

H.      

I.        . Outra função, que não é normativa ou hierárquica, é a de estimulo. O caso emblemático foi o processo de Pinochet, que permitiu relançar tal ação dos tribunais chilenos;

J.      AVALIAR

K.      

L.      . Isso decorre da atuação do Tribunal Penal Internacional, que muitas vezes tem de avaliar se os tribunais locais estão em condições de julgar crimes de guerra;

M.    COLABORAR

N.      

O.     . A convenção de Viena prevê que cada tribunal define e completa uma mesma convenção, e suas decisões são respeitadas por outros tribunais;

P.     NEUTRALIZAR

Q.      

R.     . No caso Congo-Brazzaville, os implicados num massacre tentaram escapar do processo instruído na Franca, com base no principio da competência universal em analogia com os processos de patentes e marcas;

Tais funções operam no sentido de que CAD tribunal não pode estar indiferente ao outro, sem que hajam vínculos de subordinação ou hierarquia, estabelecendo-se critérios de juridicidade e não de um novo sistema (p. 35).

Há uma descontibuidade do espaço judicial clássico com este decorrente do comercio judicial (p. 36). Isso não significa que o comercio de juizes seja desinteressado, havendo múltiplas razoes para um tribunal adotar um a tese que não esta juridicamente obrigado pelo sistema interno, Dentre estas razões, destacam-se:

A.     Preocupação com sua reputação;

B.     Pressão dos seus governos para atrair investimentos;

C.     Pressão para tornar o combate a insegurança interna mais eficaz (caso do mandado de detenção);

D.     Apaziguar a opinião publica.

Tais razões nascem para dar conta de duas dimensões: respostas a diversas necessidades funcionais como as acima listadas e, em segundo lugar, para cumprir um objetivo ético.

"FUNCIONALISMO E OBJECTIVO ETICO"(P. 37)

Duas dimensões marcam o processo de mundialização dos juizes.

Primeira dimensão

: FUNCIONALISTA.

O aumento das trocas comerciais faz aumentar o volume de circulação do direito. Esse processo já era perceptível desde o século XVII entre a pratica dos juízes franceses e ingleses.

Segunda dimensão

: ÉTICA (extensão dos Direitos Fundamentais).

Os Direitos Fundamentais passara a se irradiar por todos os ramos do direito (p. 39).

Ao atender estas duas dimensões o "comércio dos juízes" não tem a mera função regulatória, mas de instituição de espaços simbólicos, onde a instância judicial é paradigmática (Ricouer).

Fronteira entre business e Direitos Fundamentais

No é uma fronteira estanque. Tais âmbitos se constroem reciprocamente, conspirando mutuamente contra a soberania. Conclusão:

"... este objetivo de justiça, que se supõe alimentar a mundialização orientada para os direitos fundamentais, é movido tanto por uma vontade de dominação como pela esperança de um mundo comum. Estes desejos não são os dos juizes, embora sejam apreendidos, aperfeiçoados e transformados por eles

" (p. 43) (Grifo nosso).

CAP. 2 – LUTAS DE INFLUÊNCIA (P. 43 -71 )

A opção feita na obra, de focar nos intervenientes, e não no sistema, de forma idealista, força entender o papel da cultura nestes atores, e quem são, de fato, estes intervenientes. Duas Hipóteses

PRIMEIRA HIPOTESE

O "comercio entre juízes" alarga o domínio ocidental (EUA).

SEGUNDA HIPÓTESE

O "comércio entre juízes" visa um universalismo, cujo atrito decorre da competição dos Estados pelo soft power.

Qualquer das hipóteses, os juizes passar a ser intermediários de um poder e de uma cultura. Nessa perspectiva, é possível traçar dois tipos ideais de Juiz nesse processo.

"JUIZ-TENENTE" (p. 45)

Com o processo de desterritorialização de aplicação do direito, os juizes se colocam como uma "longa manus" do Estado. O juiz passa a ter uma força ativa em outros territórios,nos quais adentra com mandados,o que pode aumentar a subordinação indireta dos paises mais fracos. Os juizes, assim, seriam instrumentos deste poder interventivo.

Em muitos casos, sob um certo instinto patriótico, os juizes fazem atrair a competência de processos contenciosos, como no caso da instalação da Disney na França e no caso do juiz Owen que negou jurisdição a Hong-Kong em um processo.Outra estratégia consiste em os juizes estenderem a ação policial para fora de suas fronteira; também se tenta a unificação, via reformas, dos processos baseados na common law (Argentina, p. 48), permitindo que os advogados deste sistema (EUA) sintam-se mais a vontade para atuar. Advogados americanos assim protegeram melhor os interesses das empresas dos EUA. Neste contexto, o juiz-tenente adota um patriotismo espontâneo, creditando maior valor na cultura e nos métodos que está acostumado, agindo, indiretamente como um tenente do seu país.

"JUIZ-EMBAIXADOR" (p. 51)

No processo de mundialização, mas que a imposição de uma cultura jurídica, existe o desiderato de difundi-la. No comércio entre juizes existe uma competição entre os parâmetros da civil law e common law, afastando-se, aparentemente, as culturas jurídicas asiáticas e mulçumanas.

Relatório do Banco Mundial

Na França, o relatório do Banco Mundial causou escândalo. Tal relato imputa ineficácia aos sistemas jurídico continental (civil) quando comparados ao sistema da common law.

Nesse sentido, nesta tensão, os juizes passaram a ser uma espécie de embaixadores do sucesso aparente da common law. Algumas razoes para esse "sucesso" se explica:

A.     Poder econômico dos EUA. As laws firms penetraram decisivamente no ambiente de direito continental.

B.     A common law não se restringe a uma nação em particular. Desta forma, o nexo a common law não se dá com um país, mas com uma cultura mais vasta, com institutos que são defendidos pelos seus "embaixadores" em qualquer sistema que se encontrem. O Comércio mundial se coaduna com esta percepção, na qual o agente central é o juiz e não a legislação nacional ou os "doutores". (p. 57). Defende-se a tese do sistema que é mais adaptado aos desafios da mundialização.

C.     Na common law os juizes partilham da ideia fundadora de que o direito precede a política, sendo que esta lealdade deve ser maior do que a obediência à comunidade jurídica nacional

D.     Os juizes na common law guardam um sentido de elite diverso da civil law, este ultimo considerando o juiz um funcionário público;

　

　

"OS CUSTOS DA DOMINACAO" (p. 60)

Mais que cortesia, será preciso indagar as razões da boa vontade que move os juízes neste intercambio. Não se trata, pois, de uma evolução espontânea, mas diretamente interessada.

Existe um custo econômico em toda a operação do comercio entre juízes. (p. 63)

O móvel da cooperação entre juízes de Estados diversos tem o fator econômico de fundo. Os EUA são paradigmáticos nesse sentido, impondo uma espécie de império judicial movido não apenas pelas razoes de uma judicial comity, mas por vetores econômicos.

"A SOBERANIA COMO INFLUENCIA" (p. 65)

Neste cenário de enfraquecimento da soberania clássica, os Estado canalizam suas forcas políticas em três dimensões:

A.     a do Direito Interno

B.     Direito internacional clássico

C.     Praticas judiciais globais

O confronto de culturas impõe novas redes e alianças de soft power. Os juízes que põem em pratica essas premissas não são apenas técnicos, agem por inúmeras motivações. Nesse sentido falece a tese de Slaughter, pois os juízes freqüentemente defendem as soberanias de origem, longe de desagregá-las.

CAP. 3 – AS TRANSFOMACOES DA RAZAO JUDICIAL (P. 71-87 )

A utilização de decisões estrangeiras gera uma nova ratio decidendi. Uma das necessidades do comercio entre juízes, alem de econômicas ou de defesa de sua cultura jurídica autóctone, esta em construir um corpus argumentativo, pois a autoridade que sustenta a decisão não se baseia no vinculo estatal, apenas, mas numa autoridade da persuasão.

No comercio dos juízes o auditório e mais amplo, por isso a flagrante necessidade de um discurso mais persuasivo, para elam das estratégias que seria eficazes num ambiente domestico.

　

"A IMAGINACAO E A RAZAO" (p. 65)

A utilização de decisões de outros Estados como fator de fundamentação implica numa espécie de pensamento alargado, pelo qual e possível ao juiz avaliar criticamente sua cultura judicial em contraste com outra.

A decisão não se arrima na soberania, mas buscar convencer pelos seus próprios termos. Tem-se, assim, ao não vincular a forca de sua argumentação aos elementos formais da soberania interna, uma espécie de legitimidade horizontal (p. 78). Ao se dirigir aos seus homólogos, o juiz tem diante de si um auditório universal (Perelman), parte-se de um caso concreto para uma decisão alargada, a partir de casos exemplares.

"AS NOVAS FUNCOES DO JUIZ" (p. 79)

Neste contexto cresce a common Law, pois nesta cultura sobreleva-se a questão narrativa e argumentativa da decisão em casos particulares. Trata-se de uma preocupação pragmática, pois a common Law se estrutura na solução concreta de casos e menos, como ocorre na civil Law, numa fundamentação abstrata e formal.

As decisões judiciais dos estados, portanto, não são utilizadas como regras, mas como efetivadoras de princípios a serem aplicados. Tem-se, assim, não um estilo erudito e doutrinário que orientara esse comercio, pois as decisões de tribunais consultadas e utilizadas em arrazoados valem pela capacidade pratica de efetivar princípios gerais.

"EM DEFESA DE UM OUTRO ENSINO DO DIREITO" (p. 85)

O comércio entre juízes, como diz Delmas-Marty, opera uma ruptura epistemológica. Os juízes devem se preparar para essa nova forma de dialogo. Nesse sentido, caberia as universidades a abertura para esse novo processo formativo. Não se trata de adotar a cultura do precedente anglo-saxão, ate porque essa cultura, com o intercambio, sofre nuances.

Solução

: integrar o direito comparado na formação jurídica. (p. 86) Mas não como disciplina estanque, mas relacionada a todos os ramos do direito. Nesse sentido, cada sistema faz a autocrítica. Não é mais possível estudar esse intercambio pelas fontes tradicionais do direito.

Para uma perspectiva global, o método do ensino deve ser aberto, incluindo culturas não ocidentais, não sendo o direito diluído em outras disciplinas, ou relativismo pos-moderno, mas levando em conta a complexidade do mundo.

CAP. 5 – O DESAFIO POLITICO (P.89 - 111 )

A principal critica que se faz ao comercio entre juízes e a emancipação deste dos vínculos políticos soberanos aos quais estariam limitados.

O debate e mais complexo do que aparenta. O comércio dos juízes, mais do que se forma contra uma lógica democrática, nasce desta lógica num ambiente de mundializacão. O problema esta em combinar LEGITIMIDADE POLITICA INTERNA com a necessidade pratica imposta pela mundialização que afeta o direito.

"A LEGITIMIDADE EM QUESTÃO " (p. 91)

De onde vem a legitimidade dos juízes no comercio mundial...

A.     Grandes Tribunais Supremos tendem a ter uma forca maior de legitimidade do que os tribunais de países sem tradição. O Caso Pinochet repercutiu porque foi objeto de deliberação do Tribunal dos Lordes Britanicos,

B.     Estados democráticos gozam, em geral, de maior repercussão de decisões de juízes de um estado ditatorial,

C.     A representatividade do País também importa,

D.     A comunidade dos juristas em geral alcança foro de legitimidade na mundializacao, tendo em vista a reputação destes em seus próprios países.

"UMA FISSURA NO PACTO DEMOCRATICO " (p. 96)

A introdução de uma vontade política estrangeira numa decisão interna não seria uma ruptura com a soberania interna...

Longe de resolver esse paradoxo, o comercio entre juízes exacerba tais contradições, mormente das funções de um juiz numa democracia representativa. (p. 97)

No caso do Direito Fundamentais, tem-se o argumento de se adotar um patrimônio comum, não sendo destruído o elo democrático, em sim, pois as democracias, em regra, reconhecem certos principio cambiáveis entre nações.

"UMA NOVA OPORTUNIDADE A DEMOCRACIA " (p. 104)

A justiça transnacional não rompe, em si com a democracia, mas da a ela uma nova continuidade, por novos meios. O comercio entre juízes, pelos seus meios de atuação, em verdade, forca as democracia a serem melhores, dando mais garantias as partes. (p. 103)

A emancipação dos juízes não seria um conluio contra o Estado Nacional, mas a realização de certos compromissos internacionais (p. 103). Esses compromissos não nasceram da vontade dos juízes, mas dos próprios Estados.

"O PODER MAIS UNIVERSALIZAVEL " (p. 104)

Por terem de justificar suas razoes, o poder dos juízes pode ser visto com os mais universalizáveis dos três poderes (Montesquieu).

Dois processos se apresentam desde a década de 90: judicialização interna ao lado de transnacionalização.

CONCLUSAO (P.113-116)

A mundialização não e um processo ordenado, mas uma bricolagem.

Não se deve observar apenas pelo território, mas pela ação dos homens, e suas novas funções. Nessa perspectiva, os juízes cumprem um papel de interligação.

Trata-se de um cosmopolitismo que se constrói por baixo, por intercâmbio de casos particulares, sem pontos transcendentes de primazia, e mesmo orientado por interesses nacionais se expõe a ter que se justificar racionalmente. Trata-se de um comercio que tem contradições, ao mesmo tempo em que visa pacificar relações transnacionais, aviva suas tensões.

O limite desse cosmopolitismo e a vontade política. Assim: o comercio entre juízes não produzem novos sistemas nacionais nem os substituem. Assim visto, não refletem grandes teorias universais, nem fundam uma nova ordem pluralista universal.

O caráter próprio deste comércio e sua parcialidade, conflituosidade e sua feição de bricolagem.

QUESTÃO PARA DEBATE

Seria viável e possível no caso brasileiro haver uma mudança de sistema jurídico, afastando-se a tradição romano-germânica (civil Law) para um sistema de common Law?”

http://direitoetransnacionalidade.blogspot.com.br/2012/03/fichamentos-vivi-paz-1.html#comment-form. Acesso: 25/9/2013