Direito Concorrencial.

"Falhas de mercado

ALEXANDRE BUCCI - Juiz de Direito

Introdução

Concorrência tida como perfeita é a forma pela qual a economia atinge uma alocação ótima de recursos sem a necessidade de mecanismos complementares ao funcionamento do próprio mercado, havendo aqui indispensável interação entre produtores e consumidores.

Para que isto ocorra, contudo, algumas condições são necessárias, tais como a ausência de barreiras à entrada e a existência de produtos ditos homogêneos.

A respeito da ausência de barreiras à entrada, deve-se observar que a mesma implica na não existência de custos diferenciados a serem suportados pelos ingressantes potenciais, sem com isso se afetar os concorrentes já estabelecidos.

Por outro lado, no que se refere aos produtos homogêneos, importa dizer que a escolha do consumidor se dá fundamentalmente por meio do preço do bem, visto que não há distinções significativas entre os bens oferecidos pelos diversos produtores do mercado.

Somadas tais condições necessárias, poderemos afirmar que diante de muitos ofertantes os produtores serão os tomadores de preço, não conseguindo individualmente influenciar o nível de preço do mercado, enquanto este último, por seu turno, será o resultado da interação entre a oferta e a demanda, representando condição de equilíbrio em que as funções se igualam.

A livre circulação de informação entre os agentes econômicos é também fator importante para obstar as indesejadas falhas de mercado, o que se afirma na medida em que os agentes devem ser capazes de tomar a melhor decisão sem incorrer em custos ou assimetria de informações.

É certo, entretanto, que em termos práticos, nem sempre são obtidas condições necessárias ao regular fluxo da eficiência produtiva, surgindo então falhas, tecnicamente denominadas de falhas de mercado.

Desenvolvimento

Como visto, concorrência livre é a força pela qual os produtores encontram os melhores resultados possíveis quando destinam seus esforços na busca de maior eficiência.

Uma das principais questões debatidas no moderno direito concorrencial é a questão afeta à compreensão do mercado.

Mercado é palavra polissêmica, empregada para referir desde o sentido popular como local em que se realizam compras, até a acepção jurídico-econômica que o define como forma ótima de alocação de recursos em determinada sociedade.

Sobre os inúmeros sentidos que a palavra mercado assume, vide, por todos, Pietro Perlingieri (Il dirritto del contratti fra persona e mercato, 240 e s.

Maria Rosaria Ferrarese, por seu turno, identifica quatro significados do mercado, quais sejam: [1] mercado como lugar; [2] mercado como ideologia; [3] mercado como paradigma de ação social e [4] mercado como instituição (Diritto e mercato, p, 20 e s.).

É o mercado, verdadeiro patrimônio nacional, padrão de atuação dos empresários ou novos mercadores, repositório das regras e dos princípios que pautam o comportamento dos agentes econômicos.

Possível então que se utilize de figura de linguagem extraída de Asquini e de sua teoria da empresa, com o que se pode afirmar que o mercado é um fenômeno poliédrico, uno em sua existência, mas que somente pode ser compreendido por uma de suas faces, todas interdependentes entre si, na medida em que se afigura impossível que uma delas falte ao mercado, tal como não é possível que um cubo tenha apenas cinco faces.

Com tal figuração analógica poderemos compreender o mercado a partir de suas dimensões econômicas, políticas, sociais e jurídicas.

Pois bem, em sua dimensão econômica o mercado deve ser tido como verdadeira arena de trocas, locus que coloca em contato compradores e vendedores, típico conjunto de relações existentes entre os agentes que nele atuam e também o produto dessa interação, encarando-se a empresa na dinâmica dessas relações.

Já em sua dimensão política o mercado é uma forma de organização, de alocação de recursos na sociedade, ou seja, mediante seu funcionamento os bens são distribuídos entre os indivíduos, cogitando-se de um mecanismo baseado na força concorrencial.

Neste contexto, não se olvide que em torno do lineamento político do mercado, isto é, em torno da ponderação sobre o papel do mercado no funcionamento da economia desenvolve-se a doutrina liberal, reservando-se à competição tarefa de protagonismo.

Em termos práticos, o certo é que a economia busca arranjos intermediários, respondendo às imperfeições que atingem às condições de início citadas, de modo que, havendo falhas, o mercado, por si só, não mais garantirá que a economia esteja voltada ao cenário de lucro, produtividade e satisfação do público consumidor.

Havendo falhas, buscam-se arranjos complementares aos mecanismos de mercado, arranjos estes aptos a mitigar os efeitos indesejáveis que atingem a eficiência econômica e consequentemente o nível de bem estar.

A respeito das falhas de mercado, digno de nota o fato de que se um mercado é capaz de se ajustar de forma autônoma, a intervenção governamental é dispensável e pode, inclusive, gerar distorções e reduzir o nível de bem-estar dos agentes econômicos, conforme exposto nas linhas acima.

Entretanto, quando os mercados não se ajustam de forma autônoma os mecanismos complementares entram em funcionamento, posto que, por vezes existem falhas de mercado que impedem que oferta e demanda consigam atingir uma situação de equilíbrio automaticamente.

Consigne-se que diante de tais situações, transações mediadas exclusivamente pela variável preço não resultarão em uma alocação eficiente de recursos o que traz como consequência resultado final fatalmente distinto daquele obtido em concorrência perfeita.

As principais falhas de mercado são:

a) externalidades negativas – registre-se aqui que contratos que produzem efeitos negativos a terceiros alheios eles, extrapolando os limites jurídicos das partes, surgindo como relevante a tutela externa do crédito no âmbito civil e a tutela das externalidades danosas em matéria de direito concorrencial.

Sobre externalidades e concorrência, podemos afirmar que algum fator, resultado da ação de um agente afeta outros agentes sem que o primeiro o quantifique de forma adequada.

Dito de outro modo, o cálculo privado não considera o denominado cálculo social, levando-se em conta, neste último, todos os efeitos, positivos e negativos que decorrem da produção.

Necessário, pois, internalizar as externalidades, fazendo com que o preço possa adequadamente refletir o custo.

b) concentração de poder econômico - aquele ente com maior poder econômico, em regra, está em posição privilegiada na disputa por oportunidades.

A respeito de concentração de poder econômico como manifestação típica de falha de mercado, relevante anotar que os monopólios(situação de estrutura produtiva concentrada em único ofertante) e também os oligopólios (situação de estrutura produtiva concentrada em poucos ofertantes) remetem a decisões individuais de determinados agentes que afetam quantidade e preço de equilíbrio.

A equação que se coloca, na espécie, é a seguinte: Quanto maior for a elasticidade-preço da demanda, menor a capacidade de poder de mercado que o monopolista está em condições de exercer e menor será a diferença entre o preço e o custo marginal. Em contrapartida, quanto maior a sensibilidade a preço dos consumidores, maior a capacidade de o monopolista aumentar os preços, ampliando a diferença em relação ao custo marginal.

Mas a esta altura, vale dizer que a concentração de mercado, no limite permitido, bem assim o próprio monopólio não são, por si sós, intrinsecamente prejudiciais e nocivos à economia.

Ocorre que temos situações de monopólios naturais, nos quais as características intrínsecas do processo de produção e de comercialização do produto podem limitar o número de empresas no mercado.

Empresas também podem alcançar posição de liderança, legitimamente, a partir de inovações protegidas, por exemplo, pelas regras legais de propriedade industrial.

c) bens públicos - outra manifestação típica de falha de mercado, os bens e serviços públicos bens são aptos ao atendimento simultâneo de um grupo ou coletividade para os quais não vigoram o princípio da exclusão do seu uso ou consumo. Neste tema, perfeitamente válido o raciocínio de proporcionalidade e razoabilidade na análise das condições monopolísticas.

Exemplo recente foi julgamento pelo STF do monopólio dos serviços postais. Por ser pertinente, segue a transcrição:

“O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo”. (ADPF 46 Eros Grau 

Resta enfrentar a quarta espécie de falha de mercado, qual seja, a falha afeta à: d) assimetria de informação - contratação em que uma das partes detém mais ou melhores informações do que a outra, sendo-lhe possível adotar comportamento oportunista e disfuncional para o sistema.

A respeito dessa última espécie de falha lecionam Cláudia Assunção dos Santos Viegas e Silvia Fagá de Almeida (Economia da Concorrência: Estruturas de Mercado – Coleção GVLaw – Direito Econômico e Concorrencial - Saraiva - 2013, p. 30) que:

“Dois resultados indesejados podem ocorrer da assimetria de informação: moral hazard e seleção adversa. No primeiro caso, o problema da assimetria de informação ocorre após a transação. No segundo caso, a informação assimétrica está presente ex-ante. Nos dois casos, o mercado, livremente, não chegará a uma situação ótima”.

Conclusão

Os efeitos positivos obtidos a partir da conjugação da ausência de barreiras e da existência de produtos homogêneos desagua naturalmente em grande estímulo por parte das empresas na busca de ganhos de produtividade, repassando-se, em tese, redução de custos ao preço de produtos e serviços, com o que se amplia a participação em mercado, satisfazendo-se o público destinatário, na medida em que o movimento seguido pelos demais ofertantes (sejam eles novos ou mesmo já estabelecidos) conduz ao resultado final indicativo de aumento de oferta, inovação e preços menores.

O grande desafio atrelado às denominadas e neste trabalho analisadas falhas de mercado envolve então em conseguir conciliar eficiência produtiva à equidade.

Identificar condutas deletérias ao saudável ambiente competitivo nem sempre se mostra fácil, revelando-se tênue a linha distintiva do abuso (que elimina ou dificulta a atuação dos rivais e novos competidores de forma a limitar a concorrência) e das legítimas estratégias que acirram a competição e que, portanto, são desejáveis.

Milton Friedman (Capitalism and freedon - Chicago. Press. 1962, p. 162) resume esse desafio mencionando que:

“não existe, infelizmente, uma boa solução para o monopólio técnico. Existe apenas uma escolha entre três demônios: o monopólio privado desregulamentado, o monopólio privado regulamentado pelo Estado e a produção estatal”.

Fundamental, destarte, aliar a eficiência produtiva a instrumentos como regulação econômica e defesa da concorrência, minimizando-se as distorções advindas das falhas de mercado, com o que mais se acentua a proximidade e a necessária interação entre a economia e o Direito, aproximação esta que deve, porém, respeitar o viés humanista e solidário preconizado pelo professor Ricardo Sayeg em sua já conhecida e estudada tese afeta ao capitalismo humanista".

Fonte: http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/Artigos/DirEmpresarialView.aspx?ID=22789

Acesso: 29/10/2014