O Direito e a ciência no pensamento de Hans Kelsen
“O
Direito e a ciência no pensamento de Hans Kelsen
Nicole da Silva Paulitsch: Professora
titular da Faculdade Anhanguera do Rio Grande, no curso de Direito. Advogada
inscrita na OAB/RS. Mestranda em Direito Ambiental na Universidade de Caxias do
Sul (UCS). Especialista em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade
Católica do RS (PUC/RS). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande (FURG/RS
Resumo: O presente trabalho objetiva uma análise
epistemológica do terceiro capítulo da obra Teoria Pura do Direito, Direito e
ciência, do jurista austríaco Hans Kelsen. Através da uma breve exposição dos
principais aspectos bibliográficos e das ideias centrais do autor, fazendo
referência às suas características e contribuições ao Direito. Descreve, ainda,
o centro de interesse da Teoria Pura, qual seja a tentativa de conferir à
ciência jurídica um método e um objeto próprios, depurando-os de quaisquer
influências da ideologia política e dos elementos da ciência natural. Ao final,
expõe e arrazoa algumas das objeções designadas à concepção de ciência
subjacente ao pensamento kelseniano.
Palavras-chave: Teoria pura do direito. Normativismo. Direito
e ciência. Hans Kelsen.
Abstract: This work aims to an epistemological analysis of
the third chapter of the work of pure Theory of law, Law and Science, wrote by
austrian jurist Hans Kelsen. Through a brief exposure of main bibliographic
aspects and core ideas of the author, referring to their characteristics and
contributions to the law. Describes the Centre of interest of Pure Theory,
which is attempting to give the legal science a method and an object
themselves, debugging them any influences from political ideology and the
elements of natural science. In the end, exposes and some of the reasons from a
foundation designated objections to the design of the underlying science
kelseniano thinking.
Key-words: Pure theory of Law. Normativism. Law and science.
Hans Kelsen.
INTRODUÇÃO
O
jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen, considerado um dos maiores pensadores
do século XX, deixou um vasto legado teórico-literário, do qual se destaca sua
obra Teoria Pura do Direito. A importância desta obra se dá,
especialmente, pelo rompimento com os ditames da filosofia jurídica tradicional
da época, a qual, segundo Kelsen, era contaminada com a ideologia política de
todos os elementos da ciência natural. Pretendia o autor, assim, desenvolver
uma teoria jurídica pura, ou seja, consciente da legalidade específica do seu
objeto[1].
Neste
aspecto, o objetivo do presente trabalho é empreender uma incursão ao
pensamento de Kelsen, em especial na análise da relação entabulada entre
ciência e direito proposta pelo autor no capítulo terceiro de sua obra magna –
a Teoria Pura do Direito, considerando sua atuação no paradigma
normativista, apresentando suas diretrizes basilares, bem como uma análise das
suas limitações, por meio de um arrazoado das críticas mais pertinentes
recebidas.
Para
tanto, antes de se passar à análise da obra referida, notadamente no referido
capítulo acerca do Direito e Ciência, a primeira parte do presente
artigo destina-se a descrever breves linhas sobre a biografia do autor, a qual
se justifica pelo auxilio na compreensão de muitas de suas escolhas
metodológicas.
Após,
em uma segunda etapa, procura apresentar uma exposição das principais idéias
contidas nos prefácios à primeira e segunda edições, assim como daquelas
inseridas no capítulo fulcral do presente estudo, qual seja o terceiro capítulo
de Teoria Pura do Direito – Direito e Ciência. Tendo em conta
a extensão e a importância da obra em apreço, o recorte temático faz com que o
objetivo do presente artigo não assuma a pretensão de esgotar todos os aspectos
do pensamento teórico constantes na obra, mas tão-somente aqueles arrolados no
capítulo terceiro, que aborda a relação entre direito e ciência.
Ao
final, a terceira parte trata da análise às objeções suscitadas pela doutrina
no que pertine à formulação de Kelsen na determinação de objeto e métodos
próprios ao Direito, livre de toda e qualquer influência da ideologia política
e dos elementos da ciência natural, além do normativismo proposto pelo filósofo
austríaco, através de um viés hermenêutico.
1 HANS
KELSEN: BREVE PERSPECTIVA BIOGRÁFICA
Hans
Kelsen nasceu na cidade de Praga em 11 de outubro de 1881. Graduou-se na
Faculdade de Direito na Universidade de Viena, instituição em que iniciou sua
carreira lecionando a partir de 1911 até 1930. Convocado em 1917, serviu como
assessor jurídico no Ministério da Guerra, o que lhe permitiu colaborar na
redação da nova Constituição Republicana. Atuou, ainda, como juiz da Corte
Constitucional da Áustria no período compreendido entre os anos de 1921 a 1930.
Após, mudou-se para Colônia, onde permaneceu até ser expulso pelo governo
nacional-socialista da Alemanha em 1933, ocasião em que se dirigiu para Genebra
e, doravante, para Praga, no lapso temporal de 1933 a 1940. Neste mesmo ano,
transferiu-se para os Estados Unidos da América, onde lecionou junto às
Universidades de Harvard e Berkeley, até sua aposentadoria em 1952. Faleceu em
19 de abril de 1973[2].
Importa
salientar que, no período em que Hans Kelsen lecionou junto à Universidade de
Viena, esteve em contato o neopositivismo do chamado “Círculo intelectual de
Viena”, os quais exerceram – assim como Kant – grande influência sobre a obra
de Kelsen. A Escola de Viena era caracterizada pela busca da metodologia perfeita,
conforme descreve Schwartz:
“[...]
os integrantes do Círculo de Viena acreditavam que as palavras da lei deviam
fazer valer as regras semânticas, isto é, não há na lei letra a mais do que o
necessário, pois toda letra de um diploma legal possui um significado, e, por
este motivo, encontra-se em seu corpo. A lei não pode ressentir-se de vício
algum, quanto mais em sua linguagem. Para o Círculo de Viena, a crise da
ciência residia no problema da linguagem. Assim, a descoberta de uma linguagem
neutra, capaz de traduzir perfeitamente o pensamento vigente, resolveria o
problema do conhecimento.”[3]
A
propósito, pode-se verificar a extensão de tal influência desde as premissas
neokantianas, como na formulação do princípio de pureza, da possibilidade de
interlocução do Direito com outras áreas, a matriz positivista, na rejeição do
transcendentalismo e também na noção de escalonado do ordenamento jurídico no
positivismo jurídico kelseniano.
No
entanto, adverte Reale acerca do alcance desta influência do Círculo de Viena
sobre Kelsen, referindo que:
“Há
duas Escolas de Viena: — uma, a dos neopositivistas, no campo da Filosofia
científica; e outra, a de Kelsen, nos domínios do Direito. Já temos visto,
muitas vezes, confusões sobre este ponto, embora se deva reconhecer que, em
certas conseqüências, as duas correntes apresentam, máxime nos últimos anos,
crescentes pontos de contato, assemelhando-se por sua tendência antimetafísica
e pelo empirismo radical.”[4]
No
que pertine à obra teórica-literária, verifica-se que Kelsen publicou seu
primeiro livro em 1911, intituladoProblemas capitais da teoria do direito
estatal (no original, Hauptprobleme der Staatsrechsiehre
entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze). Com esta obra, sua carreira como
teórico legal começou a ter expressão no meio acadêmico, sendo possível
encontrar neste trabalho algumas das bases da sua teoria pura do direito, as
quais seriam aprofundadas em sua obra magna: Teoria Pura do Direito.
Destarte,
tem-se que a obra de maior denodo de Kelsen consiste na já mencionada Teoria
Pura do Direito, uma espécie de condensação de todos os estudos do autor
acerca do direito, contando com quatro edições fundamentais – ou, como insinuam
alguns críticos de Kelsen, quatro versões da mesma obra. Sua primeira edição,
intitulada “Reine Rechtslehre” foi publicada em 1934, na cidade de
Viena. Por sua vez, a segunda foi editada pela Universidade de Harvard em 1945,
com o nome “General Theory of Law and State”, e a terceira foi a edição
francesa, publicada na Suíça, em 1953, chamada “Théorie Pure du Droit”.
A quarta e definitiva edição foi a chamada segunda edição alemã de “Reine
Rechtslehre”, publicada em 1961, e, assim como a primeira, restou editada
na cidade de Viena[5].
Oportuno
referir, neste aspecto, que a edição alemã 1961 registra um maior
aprofundamento substancial em diversos pontos e um refinamento nas noções
básicas de sua teoria pura, inclusive chegando a modificar alguns de seus
posicionamentos inicialmente sustentados quando da edição de 1934.
Logo,
considerando a importância e o caráter compilador intrínsecos de Teoria
Pura do Direito, em especial a abordagem desempenhada pelo autor acerca da
relação entre o direito e a ciência, tem-se que justificado o estudo ora
empreendido, o qual possui por objeto o exame e apreciação crítica desta
relação entabulada entre o direito e a ciência.
2 TEORIA
PURA DO DIREITO: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
O
mote inicial de Teoria Pura do Direito, enquanto marco teórico, se
situa quando Hans Kelsen enfaticamente eleva o Direito a uma categoria
científica autônoma. Para tanto, apõe uma depuração do objeto da ciência
jurídica, em especial de toda ideologia política, moral e dos elementos de
ciência natural, ou seja, uma teoria jurídica pura pautada na neutralidade
científica. Assim, alicerça sua proposição nos ideais de objetividade e
especificidade, levados a termo pelo autor através da definição das normas
jurídicas como objeto da ciência jurídica, sublinhando, ainda, se tratar de
ciência jurídica e não política do Direito[6].
Oportuno
ressaltar, neste aspecto, que esta pureza sugerida por Kelsen não se cinge ao
objeto do estudo, mas igualmente enquanto método, conforme anota Moreira:
“Metodologicamente
Kelsen é detalhista, minucioso, repetitivo, extraordinariamente lógico. Foi um
defensor da neutralidade científica aplicada à ciência jurídica. Sempre
insistiu na separação entre o ponto de vista moral e político. A ciência do
Direito não caberia fazer julgamentos morais nem avaliações políticas
sobre o direito vigente. Com o objetivo de discutir e propor os princípios e
métodos à teoria jurídica - até então inexistentes - aliado à necessidade
de dar ao Direito uma autonomia científica própria, capaz de superar as
confusões metodológicas da livre interpretação do direito, uma tendência à um
retorno aos parâmetros do direito natural ou mesmo a aplicação de critérios de
livre valoração, Kelsen propõe o que denominou princípio da pureza.
O
princípio da pureza aplica-se portanto tanto ao método como ao objeto do
estudo, ou seja é instituto instrumental e delimitador da ciência jurídica,
significando que a premissa básica desta é o enfoque normativo. O direito para o jurista deveria ser encarado como
norma (e não como fato social ou como valor transcendental [7].”
Corrobora
com a tese aludida, a própria manifestação de Kelsen no prefácio à primeira
edição, quando afirma ser seu objetivo formular uma teoria pura do direito,
i.e., purificada de toda ideologia política e dos elementos de ciência natural,
consciente da legalidade específica do seu objeto[8].
Esclarece,
ainda, que sua luta se trata, de fato, pela relação entre ciência jurídica e a
política, pela rigorosa separação entre elas, pela renúncia ao costume de,
invocando-se a égide da ciência do Direito e, apelando a uma suposta
objetividade, advogar postulados políticos de caráter deveras subjetivo[9].
E
isso implica a diferenciação entre a Teoria Pura do Direito e a ciência
jurídica tradicional, a qual com muita propriedade elucida Wolkmer, afirmando
que:
“Nisso
resulta a diferença entre a Teoria Pura do Direito e a ciência jurídica
tradicional, que, consciente ou inconscientemente, ora em maior ora em menor
grau, tem um caráter ‘ideológico’. [...] Precisamente, através desta sua
tendência antiideológica revela-se a teoria pura do direito como verdadeira
ciência do Direito. Com efeito, a ciência tem, como conhecimento, a intenção
imanente de desvendar seu objeto. A ‘ideologia’, porém, encobre a realidade
enquanto [...] a desfigura.” [10]
Note-se,
portanto, que a importância da teoria pura do direito formulada por Kelsen
consiste justamente no rompimento com os paradigmas até então adotados no
período, o jusnaturalismo, assim como o realismo jurídico, através do
estabelecimento de uma ciência jurídica autônoma e neutra de quaisquer
influências político, morais, sociais e de outras ciências. Na mesma medida, o
autor sugere uma ciência do direito alicerçada em proposições normativas que
descrevem sistematicamente o direito, ou seja, nas palavras de Rocha, “propõe
uma ciência do direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto”[11].
Sem
embargo, afere-se que este ideal de ciência pura restou delineado no capítulo
terceiro de Teoria pura do direito, possuindo como uma de suas
diretrizes epistemológicas fundamentais o dualismo kantiano, entre ser e dever
ser, no qual os juízos de realidade e juízos de valor restam contrapostos.
Seguindo a orientação neo-kantiana, Kelsen elegeu a edificação de um sistema
jurídico centrado exclusivamente no mundo do dever ser. No entanto, tal
escolha, conforme assinala Rocha, “acarretou a superestimação dos aspectos
lógicos constitutivos da teoria pura, em detrimento dos suportes fáticos do
conhecimento”[12].
2.1
O direito e a ciência apresentados na Teoria pura do direito
Na
presente seção serão apontadas, brevemente, as principais idéias de Kelsen
acerca do Direito e a ciência, as quais foram articuladas no terceiro capítulo
de sua obra magna, de igual nomenclatura – Direito e ciência.
O
autor inicia o supramencionado capítulo esclarecendo que o objeto da ciência
jurídica cinge-se nas normas jurídicas, sendo a conduta humana apenas quando
configurar conteúdo da norma jurídica. Isso porque, em suas palavras, afirma
que:
“A
ciência jurídica procura apreender o seu objeto. ‘juridicamente’, isto é, do ponto de vista do
Direito. Apreender algo juridicamente não pode, porém, significar senão
apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo
de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica.”[13]
No
que concerne à conduta humana, observa o pensador austríaco, enfatizando que
esta apenas o será objeto da ciência jurídica quando configurar o próprio
conteúdo da norma jurídica seja enquanto pressuposto ou consequência,
representando assim uma interpretação normativa destes fatos de conduta.
Logo,
para compreender a teoria do ordenamento jurídico proposta por Hans Kelsen,
necessária se faz traçar a distinção entre norma jurídica (Rechtsnorm) e
proposição jurídica (Rechtssatz).
Com
efeito, tem-se que as normas jurídicas não são juízos, nem tampouco traduzem,
diretamente, nenhum comando ou imperativo. Isso porque, a norma é logicamente
indicativa e de estrutura hipotética, uma vez que se limita a ligar um fato
condicionante a uma conseqüência – a sanção –, sem enunciar qualquer juízo a
respeito do valor moral ou político dessa conexão. Assim, se a lei natural
discorrer que: se A é, B tem de ser; a lei jurídica, por seu turno, irá
declarar: se A é, B deve ser, sendo que a ligação "deve ser"
significa uma forma de conexão inequívoca com a do nexo entre causa efeito.
Note-se
que o sentido deste ato é diverso do sentido da proposição jurídica,
juízo hipotético, descreve as relações constituídas, através das normas
jurídicas, entre os fatos por elas determinados, ou seja, descreve o Direito.
Importa, ainda, trazer à baila, que a forma de exteriorização do enunciado,
entretanto, não é essencial; o que importa, realmente, é o seu sentido. A norma
jurídica, editada pela autoridade, tem caráter prescritivo e se configura em
manifestação de um ato de vontade, enquanto a proposição jurídica, emanada da
doutrina, tem natureza descritiva e decorre de ato de conhecimento.
A
função significativa de uma norma jurídica, portanto, não é enunciar, porém
prescrever determinado comportamento humano, i.e., impor um dever[14].
Mister
destacar, ainda, a observação de que Kelsen situa as normas jurídicas no plano
da validade, atraindo para estas a aplicação dos princípios lógicos, em
especial o princípio da não contradição e as regras da concludência do
raciocínio. Isso se dá, uma vez que tais princípios são aplicáveis unicamente a
proposição cujo resultado seja falso ou verdadeiro – e as proposições da
ciência jurídica enquanto prescrições são válidas ou inválidas.
Daí,
possível compreender a crítica do pensador austríaco às proposições de uma
teoria metafísica do direito e sua observação de que, limitada às descrições
normativas, à ciência jurídica não cabe investigar a eficácia da norma, mas tão
somente se pronunciar acerca de sua validade formal, ou se possui vigência.
Isso porque, ao discorrer se determinada norma é ou não vivenciada como regra
social, estaria emitindo juízos referentes à ordem do ser, juízos sobre a
realidade, o que fere seu propósito de pureza[15].
2.1.1
Causalidade e imputação
A
concepção normativista e seu ideal de pureza formulados por Kelsen tem como uma
de suas bases a diferenciação entre lei da natureza e norma jurídica. Isso
porque, no mundo do ser (Sein), na natureza os sistemas de elementos
estão interligados entre como causa e efeito, isto é, pelo princípio da
causalidade, que prescreve que “quando é A, B também é (ou será)”. A relação
entre pressuposto e conseqüência está expressa na lei natural, não é produzida[16].
Nesta
perspectiva, cumpre-se destacar a lição de Rocha, o qual traz à baila, com
muita propriedade, esta dicotomia fundamental entre ser e dever ser no
pensamento de Hans Kelsen, in verbis:
“A
TPD (Teoria Pura do Direito) tem,
como uma de suas diretrizes basilares, o dualismo metodológico Kantiano, entre
ser/dever ser. [...] Como sabemos, entre os juízos de realidade e os juízos de
valor, Kelsen, fiel à tradição relativista do neo-Kantismo, de Marburgo, optou
pela construção de um sistema jurídico centrado unicamente no mundo do dever
ser. Tal ênfase, acarretou a superestimação dos aspectos lógicos constitutivos
nas análises Kelsenianas, em detrimento dos suportes fáticos do conhecimento.”[17]
A
conduta humana se situa no mundo do dever ser (Sollen), devendo ser
entendida como ordem normativa da conduta dos homens entre si, estando sob a
égide do princípio da imputação, em virtude da qual se atribui uma conseqüência
em razão da prática de determinado ato. O esquema estrutural das normas
jurídicas e morais, constituindo-se numa proposição, é diverso daquele das leis
físico-naturais, na medida em que, como afirma Kelsen[18],
“quando é A, B deve ser”, inclusive por força do princípio da imputação. Sua
relação de pressuposto e consequência se dá por meio de uma norma posta pelos
homens, porém independente de toda a intervenção desta espécie, ou seja, com
interferência e definição a partir da vontade e liberdade humanas.
Com
efeito, verifica-se que a norma jurídica não preceitua um juízo de valor,
todavia apenas comina uma sanção ou conseqüência no caso de se preferir conduta
contrária à juridicamente devida. Como adverte Reale, o “fazer é algo que não
pertence ao campo estritamente jurídico: — quando um homem pratica certo ato,
age por motivos que não são jurídicos.”[19].
Para
Kelsen, a norma jurídica possui uma estrutura lógica com a forma do dever ser
lógico, consistente na imputação de uma conseqüência a um suposto fato. Nessa
perspectiva, constata-se que o autor apoia sua teoria no denominado princípio
da imputação. Tendo por base a liberdade, que existe dentro da
sociedade e essencial para as relações humanas, tornando-se requisito
indispensável da imputação, o princípio da imputação caracteriza-se como uma
relação normativa ou de imputação, cujos elos desta série imputativa são
limitados.
Gize-se
que a sobredita liberdade se refere ao homem, como personalidade jurídica ou
moral, livre e, portanto, responsável. A imputação encontra seu ponto terminal
na conduta do homem, interpretada como ato meritório, como pecado ou ilícito.
Segundo Kelsen, “sua vontade é causa de efeitos, mas não é ela mesma o efeito
das causas.”[20],
concluindo o autor que não se imputa algo ao homem porque ele é livre; mas ao
contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo.
De
outra banda, o princípio da causalidade está atrelado a uma relação causal,
cuja base se fulcra nanecessidade. A cadeia de causa e efeito é
interminável, pois na natureza toda causa pressupõe como efeito uma outra
causa; e todo efeito deve ser considerado como causa de um outro efeito
concreto. Note-se que o homem enquanto parte da natureza não é livre, ou seja,
sua conduta, considerada como fato natural, é por força de uma lei da natureza,
causada por outros fatos.
Por
conseguinte, um indivíduo será moral ou juridicamente responsável por um evento
quando provocado pelo seu ato de vontade ou pela omissão de um ato de vontade
que evitaria tal evento, estando a imputação e a liberdade ligadas
essencialmente entre si. O homem é livre porque esta sua conduta determina à
imputação, ainda que seja casualmente determinada. Por isso, não há que se
falar em contradição entre causalidade da ordem natural e a liberdade sob a
ordem moral ou jurídica, tendo em conta que a primeira é uma ordem do ser e as
outras são ordens do dever ser, e apenas podem haver contradições no que
pertine um ser e um ser, ou entre um dever ser e um dever ser, enquanto objeto
de asserções ou enunciados[21].
2.1.2
A negação do dever ser e o Direito como ideologia
Na
segunda edição de Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen buscou aprofundar muitos
de seus posicionamentos adotados na primeira edição da obra em apreço, por
vezes redefinindo conceitos estabelecidos como por outras vezes recolocando-os,
a fim de evitar mal entendidos que motivavam repúdio à sua teoria, mas
especialmente buscou esclarecer muitas das críticas sofridas.
Em
particular no que se refere ao capítulo em análise – Direito e ciência, Kelsen
arrazoou acerca da tese suscitada por seus opositores, na qual a possibilidade
de uma ciência normativa é posta em questão sob o argumento deque o conceito de
dever ser, cuja expressão é a norma, seria sem sentido ou se constituiria em
mera ilusão ideológica.
Com
efeito, na construção de uma ciência do Direito, efetuada através da identificação
de objeto próprio de estudo do Direito, o qual depurou de toda e qualquer
variável que não pertença ao Direito, Kelsen tece uma distinção fundamental
entre a Sociologia do Direito, cujo objeto foca-se nos fenômenos paralelos da
natureza e não no próprio Direito, ou seja, nos fatos da ordem do ser, e a
Teoria Pura do Direito, a qual se ocupa das normas jurídicas, destinada a
descrever o "dever ser" da norma. A Ciência Normativa, por seu turno,
é aquela que descreve o Direito como sistema de normas, no qual o dever ser é
expresso na norma.
Logo,
ao se referir que se trata de ilusão ideológica, significa que impossível uma
ciência jurídica normativa ou apenas possível enquanto compreendida como
sociologia jurídica. Nesta ótica, os atos jurídicos são tomados apenas na sua
facticidade, não levando em conta o sentido específico do teor que aparecem.
Todavia, afere-se que a Teoria Sociológica jurídica ocupa-se unicamente com os
fatos da ordem do ser, não colocando em relação as normas válidas. Em outros termos,
descreve uma conexão causal entre quaisquer fatos políticos ou econômicos e
atos produtores de direito, assim como entre atos produtores de direito e a
conduta humana por eles visada – quando motivada pela representação da intenção
de um ato –.
No
entanto, conforme explicita Kelsen, a proposição jurídica que descreve o
direito não se cinge em mero significado de uma conexão funcional específica.
Isso porque, na imputação há conexão funcional distinta daquela decorrente do
nexo causal, vez que os fatos que a imputação jurídica conexiona entre si são
diversos, na medida em que a imputação jurídica liga o fato, determinado pela
ordem jurídica, com a consequência fixada pela mesma ordem jurídica.
Portanto,
ao se considerar o direito como ideologia, tem-se que este não seria exigível,
ou seja, que as normas jurídicas não seriam aplicáveis, assim como
considerar-se-iam equivocadas, uma vez que a ideologia é por si mesma
equivocada. Destarte, esta formulação acaba por distanciar-se da neutralidade
apregoada pelo autor em sua teoria pura do direito, de forma que, nas palavras
de Wolkmer, “[...] toda e qualquer sistematização jurídica que não seja a
‘teoria pura normativa’ [...] resulta em formulações ideológicas.”[22] Tal
ilusão possui vez, contudo, quando, com o dever ser jurídico, se afirme um
valor moral absoluto.
No
que concerne à negação do dever ser, i.e., do conceito do dever ser como algo
sem sentido, equivaleria declarar que os atos de produção jurídica apenas podem
ser conhecidos como meios de provocar uma determinada conduta dos indivíduos a
quem se dirigem tais atos. Em outras palavras, o sentido jurídico positivo
torna-se equivalente ao sentido moral. Consequentemente, perde-se o próprio
sentido na afirmação de que algo “deve ser”. Entretanto, aquilata-se que tal
posição encontra óbice no fato de que as normas são imperativas.
3 CRÍTICAS
À TEORIA DE KELSEN
A
tese formulada por Hans Kelsen, na qual defende uma ciência do Direito, com
objeto próprio de estudo do Direito e livre de toda e qualquer influência da
ideologia política e dos elementos da ciência natural, bem como sua proposição
de que o Direito deveria ser apreendido como norma e não como fato social ou
como valor transcendental, foi recepcionada na época de sua publicação com
grande polêmica e ressalva.
Uma
das críticas cardiais sofridas por Kelsen diz respeito à denúncia de que sua
teoria seria deveras reducionista quanto ao objeto jurídico e a natureza
puramente normativa ventiladas pelo autor, de forma a olvidar as dimensões
sociais e valorativas, relegando o fenômeno jurídico a uma mera forma
normativa. De fato, a cientificidade e pureza propaladas pelo mestre normativista
não deixam, também elas, de serem consideradas ideologias por si próprias, uma
vez que transforaram-se em instrumentos de legitimação de inúmeras ordens
político jurídicas[23].
Para
Warat, o caráter idealista da teoria pura de Kelsen, sob a égide
epistemológica, se denota a partir da não-diferenciação entre o idealismo – ou
metafísica – e o positivismo, uma vez que, para o referido autor, este seria
tão-somente uma forma de idealismo, afirmando que:
“[...]
Sustenta-se que Kelsen sofre influência de uma dupla fonte de inspiração em
suas idéias metodológicas vertebrais: Kant e o positivismo científico,
respectivamente redefinidos pelo neokantismo e o positivismo lógico. A fusão de
algumas idéias do kantismo com outras do positivismo determinou um processo
dialético entre ambas as posturas, cuja síntese é a teoria pura do Direito.
Isto é, um pensamento relativamente distante e reformulado dos pressupostos
indicados. Quaisquer que sejam as variantes introduzidas nas diversas versões
da teoria pura, durante a longa vida de Kelsen, o saldo teórico não deixa de
ser um pensamento idealista, e isto porque, tanto o processo positivista do
conhecimento (em sua forma experimental ou em sua modalidade lógica) como o
racionalismo (em sua forma pré-gnoseológica e dogmática ou transcendental) têm
como base a mesma problemática epistemológica, definem a mesma temática
fundamental e ao mesmo tempo evitam possíveis relações da teoria com a
realidade.
Por
razões epistemológicas, sustento a tese de que o positivismo é uma forma de
idealismo, porquanto diacronicamente define sua problemática através de um
movimento duplo: racional e empírico, conceitual e referencial, que, aceitando
sua dialética, ao mesmo tempo está desprezando tanto o idealismo puro como o
empirismo ingênuo. Conseqüentemente, temos como síntese um idealismo crítico
que não admite um conhecimento exclusivamente processado pelo pensamento sem
fazer referência à experiência para constituir a razão em fator determinante do
conhecimento a partir da experiência; e um positivismo lógico, que se distancia
dos dados sensíveis, desembocando em um conceitualismo vazio e formal, que se
conforma com um controle sintático da realidade.
A
Teoria pura do Direito, ao ser reduzida a um conceitualismo presente tanto no
idealismo crítico como no positivismo lógico, consegue eliminar de sua
problemática a discussão sobre os fatores co-determinantes da realidade
jurídica, como também sobre o papel social e político do Direito e as dimensões
ideológicas dos diversos discursos enquanto prática jurídica concreta.”[24]
Importa
trazer à baila, ainda, outra objeção fundamental em Kelsen, qual seja a
impossibilidade de proceder com a separação rígida entre o mundo do ser e do
dever ser, concebidos como categorias ontológicas radicalmente distintas. Isso
porque, entre ser e dever ser existe um nexo de implicação e polaridade, o que
torna compreensível a complementariedade dialética própria do
Direito, mantendo-se, porém, infenso a qualquer apreensão deste tipo.
Logo,
o embasamento lançado pelo filósofo, de um formalismo normativista abstrato,
vai de encontro com um dos fundamentos inerentes à essência do próprio Direito:
a matéria social regulada. De fato, tem-se que a ciência jurídica deve se
ocupar na elaboração de uma racionalidade prática na definição de critérios e
mecanismos razoáveis de decisão, sob pena de recair no relativismo imposto pelo
positivismo.
Na
esteira desse raciocínio, certeira é a lição de Reale, que enfrenta com muita
propriedade tal questão, argumentando que:
“Ora,
é impossível focalizar-se o problema da funcionalidade de dever ser e ser, como
assunto de Teoria do Direito, sem necessariamente se ultrapassar a esfera da
Lógica Jurídica, ou seja, sem se correlacionar o que está prescrito na norma
jurídica in abstracto com o que ela
efetivamente representa no plano concreto dos comportamentos humanos.
À
margem desta questão, não é demais repetir duas observações fundamentais, que
se completam: — é verdade que do mundo do ser não se pode passar para o dever
ser, porque aquilo que é não se transforma naquilo que deve ser; a recíproca,
porém, não é verdadeira, porque o dever ser, que jamais possa ou venha a ser, é
sonho, é ilusão, é quimera, não é dever ser propriamente dito. Quando
reconhecemos que algo deve ser, não é admissível que jamais venha a ser de algum
modo. Um dever ser que nunca se realize parcialmente é uma abstração sem
sentido. O que acontece, porém, é que, por outro lado, jamais o dever ser
poderá converter-se totalmente em ser. Para que haja dever ser, é necessário
que o ser jamais o esgote totalmente [...]”.[25]
Vislumbra-se,
portanto, o caráter de distanciamento da realidade que assume o filósofo
austríaco, por sua proposição de que o direito deve ser encarado como juízo
hipotético formalmente elaborado composto por dois elementos ligados pela
cópula do dever ser, a despeito da necessária postura que os sistemas
jurídicos, na qualidade de conjuntos de premissas mutáveis, devem conservar de
uma textura abertura em relação à constante atualização das questões
relacionadas à sociedade e a justiça.
Em
que pese às censuras pela impossibilidade prática de separação do ser e dever
ser, urge-se destacar a oportuna anotação de Rocha, no sentido de que Kelsen
não nega a complexidade do mundo, tendo como escopo a investigação por uma
metalinguagem para elaboração de uma teoria capaz de reduzir a complexidade
social, argumentando que:
“Kelsen,
ao contrário do que pensam seus críticos apressados, por filiar-se à tradição
da "teoria do conhecimento", assume como inevitável a complexidade do
mundo em si. Para ele, o social (e o direito) são devido as suas heteróclitas
manifestações constituídas por aspectos políticos, éticos, religiosos,
psicológicos e históricos. E a esse respeito não cabe ao cientista do direito
nada comentar. A função do cientista é a construção de um objeto analítico
próprio e distinto destas influências. A partir desta constatação é que Kelsen
vai procurar, assim como Kant, depurar essa diversidade e elaborar uma
"ciência do direito". Ou seja, na teoria pura uma coisa é o direito,
outra distinta é a ciência do direito. O direito é a linguagem objeto e a ciência
do direito a meta-linguagem: dois planos lingüísticos diferentes”.[26]
Afere-se,
portanto, o intransponível argumento de que o Direito é indissociável da
comunicação com outros ramos e ciências, em particular a ética, na medida em
que se dirige à conduta social do homem no complexo da realidade social e se
coaduna, enquanto caráter de valor, na qual sua fonte comum axiológica é
próprio homem. Assim sendo, tem-se que superada a tese do filósofo austríaco na
qual o Direito deveria se limitar às descrições normativas, posto que o jurista
quando procede com a imputação, acaba necessariamente por compreender a norma
aplicando sua interpretação.
Nessa
direção, desdobram-se as posições de Viehweg e Perelman. Para Viehweg[27],
o sistema jurídico, isto é, o Direito efetivo – realidade normativa passível de
descrição científica, segundo orienta Kelsen – é algo desde logo impuro,
corrompido pela interpretação do jurista, que é um tipo de pensamento que deve,
conforme Viehweg, mover-se dentro do estilo da tópica.
Perelman[28],
por seu turno, também comunga a opinião de que a teoria pura articulada por
Hans Kelsen é maculada, pois depende de decisões, de atos de vontade, que não
se fundam em direito, mas se justificam por considerações de ordem política ou
moral.
Corrobora
o argumento suscitado, igualmente, a questão acerca da validade e eficácia das
normas jurídicas, as quais dependem para serem consideradas válidas em um
sistema jurídico de sua constatação prática e vivência social. Ou seja, um
sistema jurídico existe, enquanto tal, unicamente como realidade social, que
por sua vez consiste no fato que a população aceita e obedece a certas normas.
Em
complementação, importa ressaltar que a estrutura lógica da norma não se
confunde com sua existência real e concreta. Isso porque, a norma não se esgota
como estrutural formal ou, nas palavras do mestre austríaco, trata-se de uma
pura proposição lógica de natureza ideal. Mas, ao revés, afigura como momento
culminante da experiência jurídica, com existência real, no tempo e espaço, com
finalidades e valores implícitos.
A
objeção última que se estabelece na teoria de pureza do Direito, diz respeito
ao fracasso da tentativa da matriz analítica, na qual se classifica o ideal
kelseniano, em elaborar uma linguagem pura para o direito. Isso porque,
adotando-se a classificação propedêutica de Rocha das matrizes
teórico-jurídicas de acordo com a sua inserção semiótica, contempla-se que a
teoria kelseniana encontra guarida na filosofia analítica enquanto
desdobramento da sintaxe, em consequência de seu postulado de uma ciência do
direito alicerçada em proposições normativas que descrevem sistematicamente o
objeto direito, ou seja, através da análise lógico formal das normas jurídicas[29].
Entretanto,
verifica-se que tal matriz segue uma postura de neutralidade no tocante aos
seus aspectos políticos, provocando conseqüências teóricas graves, devido a sua
incapacidade de pensar uma complexidade social mais ampla.
Dessa
feita, a filosofia analítica normativista, baseada em critérios sintático-semânticos,
conforme proposto por Kelsen em Teoria Pura do Direito, passou a enfrentar
dificuldades ante ao surgimento de novos anseios teórico-sociais. Em resultado
às exigências, a filosofia analítica iniciou um processo de reestruturação, a
fim de voltar-se para a análise de critérios pragmáticos de racionalidade.
CONSIDERAÇÕES
FINAIS
A
despeito das críticas formuladas à teoria de pureza apregoada por Hans Kelsen,
tem-se que inegável a importância e genialidade de seu pensamento na
determinação das construções lógico-formais da Ciência Jurídica, em especial no
rompimento de paradigmas vigentes em sua época, desqualificando o direito
natural como teoria válida do Direito, além das inumeráveis contribuições na
seara da dogmática, tais como na reformulação dos conceitos e objetivo do
próprio Direito fomentados por suas ideias revolucionárias.
Nem
demais notar, desde logo, que a problemática em torno do objetividade
científica do direito atualmente se encontra no cerne de discussões do chamado
neopositivismo ou pós-positivismo, em particular considerando as novas
abordagens epistemológicas acerca do direito e sua ciência, com notável acento
na hermenêutica jurídica, e contando com o desenvolvimento da filosofia da
linguagem e da argumentação jurídica. Logo, afere-se que o tema ainda persiste
fascinante quanto controvertido.
Nesta
perspectiva, a tomada de uma posição ligada ao normativismo e ao Estado pode se
tornar extremamente limitada. Na lição de Rocha “não se pode assim continuar
mantendo uma noção de racionalidade no Direito ao se insistir no ideal
kelseniano”[30].
A
guisa de conclusão, impõe-se destacar a necessidade premente de se produzir uma
epistemologia construtivista que tenha como fundamento a temática da
pluralidade social, partindo-se da premissa da complexidade do mundo em si, dos
paradoxos e riscos, a fim de tentar superar – ou ao menos contornar – a crise
instaurada no Direito e suas instituições. Isso porque, a crise do Direito não
se insurge de mera deficiência em sua estrutura tradicional, contudo, ao revés,
tal crise emerge de igual forma da ausência de integração dos seus pressupostos
dogmáticos e as necessidades decorrentes da sociedade globalizada – os chamados
novos direitos”.
Referências bibliográficas
DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de
essência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
NOLETO, Mauro Almeida. Direito
e Ciência na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em:
. Acesso em: 10 jul. 2011.
MOREIRA, Felipe Kern. A ciência
do Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosófico-crítica. In: Âmbito
Jurídico, Rio Grande, 7, 30 nov. 2001 [Internet]. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=5516>. Acesso em 11 jul. 2011.
______. A construção teórica do conceito de legitimidade no
direito internacional: a inaplicabilidade da Norma Fundamental da Teoria Pura
do Direito de Hans Kelsen. Brasília:
UNB, 2009, 602 f., il. Tese (doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Relações
Internacionais, Instituto de Relações Internacionais, Universidade de Brasília,
Brasília, 2009.
PERELMAN, Chaïm. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Tradução: Ricardo R. de Almeida. Rio de
Janeiro. Disponível na internet:
.
Acesso em: 19 jul. 2011.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. 5. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008.
ROCHA, Leonel Severo. A Produção Sistêmica
do Sentido do Direito: da Semiótica à Autopoiese. In:Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Anuário do PPG em Direito da UNISINOS. v. 6. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
______. Da Epistemologia Jurídica
Normativista ao Construtivismo Sistêmico. In: ROCHA, Leonel
Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução
à Teoria do Sistema Autopoiético do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
______. Entre o Normativismo e a Sociedade: Percursos do
Direito a procura de sua Unidade. São
Leopoldo: 2007. Disponível na internet: <
http://www.unisinos.br/pastanet/arqs/ 0450/1606/texto ied20071.doc>. Acesso
em: 05 jul. 2011.
______. Epistemologia jurídica e democracia. 2. ed. São Leopoldo: Unisinos, 2003.
______. O Sentido Politico da Teoria
Pura do Direito. In: Seqüência (Florianópolis), Florianópolis, v. 9, p. 57-75,
1984.
SCHWARTZ, Germano André Doederlein.
Considerações sobre a teoria kelseniana. In: GRUNWALD, Astried
Brettas (org.). Revista do Curso de Direito. v. 5, n. 5 (jan./dez.) – Cruz Alta: UNICRUZ,
2000.
VIEHWEG, Theodore. Tópica e jurisprudência. Brasília: Ministério da Justiça e
Universidade de Brasília (co-edição): 1979.
WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito II: a epistemologia
jurídica da modernidade. Tradução
de José Luiz Bolzan de Morais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1995.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
Notas:
[1] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. XI.
[2] MOREIRA, Felipe Kern A construção teórica do conceito de legitimidade no
direito internacional: a inaplicabilidade da Norma Fundamental da Teoria Pura
do Direito de Hans Kelsen. Brasília:
UNB, 2009, 602 f., il. Tese (doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Relações
Internacionais, Instituto de Relações Internacionais, Universidade de Brasília,
Brasília, 2009, p. 261.
[3] SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Considerações
sobre a teoria kelseniana. In: GRUNWALD, Astried Brettas
(org.). Revista do Curso de Direito. v. 5, n. 5 (jan./dez.) – Cruz Alta: UNICRUZ,
2000, p. 97.
[5] MOREIRA, Felipe Kern A construção teórica do conceito de legitimidade no
direito internacional: a inaplicabilidade da Norma Fundamental da Teoria Pura
do Direito de Hans Kelsen. Brasília:
UNB, 2009, 602 f., il. Tese (doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Relações
Internacionais, Instituto de Relações Internacionais, Universidade de Brasília,
Brasília, 2009, p. 281.
[6] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 79.
[7] MOREIRA, Felipe Kern. A ciência do
Direito em Hans Kelsen: Abordagem filosófico-crítica. In:
Âmbito Jurídico, Rio Grande, 7, 30 nov. 2001 [Internet]. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=5516>. Acesso em 11 jul. 2011.
[8] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo:
WMF Martins Fontes, 2009, p. XI.
[9] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. XII.
[10] WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 164.
[11] ROCHA, Leonel Severo. Da Epistemologia
Jurídica Normativista ao Construtivismo Sistêmico. In: ROCHA,
Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à Teoria do Sistema Autopoiético do
Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 16.
[12] ROCHA, Leonel Severo. Da Epistemologia
Jurídica Normativista ao Construtivismo Sistêmico. In: ROCHA,
Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à Teoria do Sistema Autopoiético do
Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 16.
[13] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 79.
[14] DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema de
essência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
p. 69.
[15] NOLETO, Mauro Almeida. Direito e
Ciência na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em:
. Acesso em: 10 jul. 2011.
[16] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 100.
[17] ROCHA, Leonel Severo. O Sentido Politico da
Teoria Pura do Direito. In: Seqüência (Florianópolis), Florianópolis, v. 9, p.
57-75, 1984, p. 60.
[18] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 100.
[20] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 104.
[21] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 110.
[22] WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 164.
[23] WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 166.
[24] WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito II: a epistemologia
jurídica da modernidade. Tradução
de José Luiz Bolzan de Morais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1995, pp. 131-132.
[26] ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. 2. ed. São Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 72,
[27] VIEHWEG, Theodore. Tópica e jurisprudência. Brasília: Ministério da Justiça e
Universidade de Brasília (co-edição): 1979, p. 89.
[28] PERELMAN, Chaïm. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Tradução: Ricardo R. de Almeida. Rio de
Janeiro. Disponível na internet:
.
Acesso em: 19 jul. 2011.
[29] ROCHA, Leonel Severo. Da Epistemologia
Jurídica Normativista ao Construtivismo Sistêmico. In: ROCHA,
Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à Teoria do Sistema Autopoiético do
Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, pp. 15-16.
[30] ROCHA, Leonel Severo. Entre o Normativismo e a Sociedade: Percursos do
Direito a procura de sua Unidade. São
Leopoldo: 2007. Disponível na internet: <
http://www.unisinos.br/pastanet/arqs/0450/1606/texto ied20071.doc>. Acesso
em: 05 jul. 2011.
Informações
Sobre o Autor
Nicole da Silva Paulitsch
Professora
titular da Faculdade Anhanguera do Rio Grande, no curso de Direito. Advogada
inscrita na OAB/RS. Mestranda em Direito Ambiental na Universidade de Caxias do
Sul (UCS). Especialista em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade
Católica do RS (PUC/RS). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande (FURG/RS)
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